نقد و بررسی مبانی فقهی ماده 808 قانون مدنی (اختصاص حق شفعه به اموال غیرمنقول)

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 هیئت علمی دانشگاه فرهنگیان تهران

2 نویسنده مسئول

10.22034/jaml.2020.241985

چکیده

یکی از اسباب مالکیت، حق شفعه می‌باشد؛ برای تحقق حق شفعه شرایطی، وجود دارد که بر پایه دیدگاه مشهور فقیهان و قانون مدنی که از همین دیدگاه در این زمینه الهام گرفته است، یکی از شرایط تحقق حق شفعه، غیر‌منقول بودن مال است که بر آن اتفاق نظر وجود دارد، ولی در مورد اموال منقول چنن اتفاق نظری وجود ندارد. برخی از فقیهان به ثبوت حق شفعه در اموال منقول باور دارند و دیگران چنین حقی را در اموال منقول باور ندارند. این پژوهش، دیدگاه فقیهان را در این‌باره مورد واکاوی قرار می‌دهد و با بررسی ادله به این نتیجه دست می‌یابد که حق شفعه در همه اموال، اعم از منقول و غیرمنقول قابلیت جریان دارد. علت اینکه فقیهان بیشتر به جریان حق شفعه در اموال غیرمنقول گرایش پیدا کرده‌اند اینست که حق شفعه برای رفع ضرر وضع شده است و با توجه به این که، در اموال غیرمنقول ضرر دوام بیشتری دارد، ایشان، غیرمنقول بودن مال را یکی از شرایط تحقق حق شفعه در نظر گرفته‌اند، ولی این قضیه، نمی‌تواند دلیلی باشد بر اینکه حق شفعه در اموال منقول قابلیت جریان ندارد، بلکه، در مواردی هم حق شفعه در اموال منقول جاری می‌شود. بنابراین، اینکه غیرمنقول بودن مال در حق شفعه به عنوان یکی از شرایط تحقق حق شفعه است، توجیه منطقی نداشته و با مبانی و ادله حجیتی حق شفعه سازگاری ندارد.
 

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Critique of the jurisprudential principles of Article 808 of the Civil Code (assigning the right of pre-emption to immovable property) Dr. Abolfazl Alishahi Ghaleh Joghi *, Farzaneh Eskandari

نویسندگان [English]

  • Abolfazl Alishahi Ghaleh Joghi 1
  • Farzaneh Eskandari 2
1 Faculty of Farhangian University of Tehran
2 Author
چکیده [English]

One of the causes of ownership is the right of pre-emption; There are conditions for the realization of the right of pre-emption, which according to the well-known view of the jurists and the civil law, which is inspired by this view in this field, one of the conditions for the realization of the right of pre-emption is the immovability of property. There is no such consensus on movable property. Some jurists believe in the proof of the right of pre-emption in movable property and others do not believe in such a right in movable property. This study analyzes the views of jurists in this regard and examines the evidence and concludes that the right of pre-emption can be applied to all property, both movable and immovable. The reason why the jurists are more inclined to the right of pre-emption in immovable property is that the pre-emption right has been established to compensate for the loss, and considering that the loss is more lasting in immovable property, they consider the immovability of property as one of the conditions for realizing the right. Pre-emption is considered, but this case can not be a reason that the pre-emption right can not be applied to movable property, but, in some cases, pre-emption right is applied to movable property. Therefore, the immovability of property under the pre-emption right is one of the conditions for the realization of the pre-emption right, has no logical justification and is not compatible with the principles and arguments of the pre-emption right.

کلیدواژه‌ها [English]

  • preemptive right
  • movable property
  • Immovable property
  • Loss

 

نقد و بررسی مبانی فقهی ماده 808 قانون مدنی (اختصاص حق شفعه به اموال غیرمنقول)

 

دکتر ابوالفضل علیشاهی قلعه جوقی (نویسنده مسئول)

دانشیار گروه الهیات دانشگاه فرهنگیان، تهران، ایران

Alishahi88@gmail.com

فرزانه اسکندری

دانش آموخته کارشناسی ارشد الهیات دانشگاه یاسوج

 

چکیده

یکی از اسباب مالکیت، حق شفعه می‌باشد؛ برای تحقق حق شفعه شرایطی، وجود دارد که بر پایه دیدگاه مشهور فقیهان و قانون مدنی که از همین دیدگاه در این زمینه الهام گرفته است، یکی از شرایط تحقق حق شفعه، غیر‌منقول بودن مال است که بر آن اتفاق نظر وجود دارد، ولی در مورد اموال منقول چنن اتفاق نظری وجود ندارد. برخی از فقیهان به ثبوت حق شفعه در اموال منقول باور دارند و دیگران چنین حقی را در اموال منقول باور ندارند. این پژوهش، دیدگاه فقیهان را در این‌باره مورد واکاوی قرار می‌دهد و با بررسی ادله به این نتیجه دست می‌یابد که حق شفعه در همه اموال، اعم از منقول و غیرمنقول قابلیت جریان دارد. علت اینکه فقیهان بیشتر به جریان حق شفعه در اموال غیرمنقول گرایش پیدا کرده‌اند اینست که حق شفعه برای رفع ضرر وضع شده است و با توجه به این که، در اموال غیرمنقول ضرر دوام بیشتری دارد، ایشان، غیرمنقول بودن مال را یکی از شرایط تحقق حق شفعه در نظر گرفته‌اند، ولی این قضیه، نمی‌تواند دلیلی باشد بر اینکه حق شفعه در اموال منقول قابلیت جریان ندارد، بلکه، در مواردی هم حق شفعه در اموال منقول جاری می‌شود. بنابراین، اینکه غیرمنقول بودن مال در حق شفعه به عنوان یکی از شرایط تحقق حق شفعه است، توجیه منطقی نداشته و با مبانی و ادله حجیتی حق شفعه سازگاری ندارد.

کلید واژگان: حق شفعه، مال منقول، مال غیرمنقول، ضرر.

 

 

حق شفعه در لغت و اصطلاح

حق مفرد حقوق (جوهری، 1974، ج1، ص: 281) و به معنای ثبوت آمده است (ابن منظور، 1414ق، ج3، ص: 256- 255). در اصطلاح فقهى، به معناى سلطنت داشتن و قدرت بر چیزی (انصاری،1420ق، ج3، ص: 39؛ بحرالعلوم، 1362، ج1، ص: 13شوشتری، 1427ق، ج1، ص: 230)، ملکیتی ضعیف (نائینی، بی‌تا، ج1، ص: 106؛ یزدی، 1378ق، ج1، ص: 55) و اعتبار خاص می‌باشد (اصفهانی، 1418ق، ج1، ص: 20؛ آخوند خراسانی، 1406ق:6). حق در معناى عام خود عبارت است از: «سلطه‌ و اقتداری که شخصی بر شخص دیگر و یا بر شیء و یا بر مال، اعتبار می‌کند». به عبارت دیگر، حق به معنای قدرت ویژه و خاصی است که براى یک شخصی نسبت به شخص دیگر و یا چیز دیگری غیر از شخص اعمال شده است و در پرتو این توانایى شخص دارنده حق می‌تواند از آن حق بهره ببرد. از این رو، حق، به عنوان نوعی اقتدار و سلطنت به شمار می‌رود که یک شخص می‌تواند بر چیزى دیگر داشته باشد؛ خواه آن چیز به عنوان مال و یا انسان باشد (محقق داماد، 1406ق، ج1، ص: 17).[1]برخی از اندیشمندان حقوق، حق را به معنای سلطنت و اقتداری که یک فرد نسبت به انجام و عدم انجام یک کار می‌تواند داشته باشد، تعریف کرده‌اند (امامی، 1366، ج1، ص: 38).

شُفعه، به معنای یاری، تقویت و کمک است (محمدی، بی‌تا، ج1، ص: 440) در اصطلاح فقیهان، حق شفعه، این است که، اگر ملک غیرمنقولی بین دو نفر شریک به صورت مشترک باشد و یکی از آن دو شریک، حصه خود را به شریک دیگر بفروشد، در این صورت، شریک دیگری این حق را دارد که سهم فروخته شده شریک را با پرداخت کردن قیمت به مشتری، از آن شخص پس بگیرد (محقق حلی، 1408ق، ج3، ص: 199؛ فاضل مقداد، 1425ق، ج2، ص: 81؛ علامه حلی، 1413ق، ج3، ص: 242)، در نتیجه، «تملک حصه فروخته شده شریک، به وسیله شریک دیگر» می‌باشد. بر طبق ماده «808» قانون مدنی، حق شفعه به معنای این است که اگر مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین چند نفر شریک به صورت مشترک باشد و یکی از شریکان به قصد بیع سهم خود را به شخص ثالثی بفروشد، در اینجا شریک دیگر حق دارد با پرداخت قیمت به آن شخص ثالث سهم شریک خود را بخرد در اینجا، این حق شریک را حق شفعه و صاحب آن حق را شفیع می‌گویند (امامی، بی‌تا، ج1، ص: 10).

مال منقول و غیرمنقول

مال منقول در اصطلاح، مالی است که قابلیت نقل و انتقال یافتن را داشته باشد و بر این اساس، مال منقول جدا از زمین است و جزء زمین محسوب نمی‌شود (محقق حلی، 1418ق: 257؛ علم الهدی، 1975، ج4، ص: 32؛ سبکی، بی‌تا، ج11، ص: 365-364؛ ابن نجار، بی‌تا، ج1، ص: 528-527؛ کاشانی،  1409ق، 1409ق، ج5، ص: 10؛ ابن الهمام، بی‌تا، ج5، ص: 49؛). در اصطلاح حقوقی هم، اموال منقول، به اشیائی گفته می‌شود که قابلیت نقل و انتقال یافتن و جا به جایی از محلى به محل دیگر را داشته باشد. به این دلیل، زمین را جزء اموال منقول به حساب نمی‌آورند زیرا که، قابلیت جابجایی را ندارد (امامی، 1390، ج1، ص: 22). ماده 19 قانون مدنی در تعریف مال منقول از همان دیدگاه بالا پیری کرده و اموال منقول را به اشیائی گفته می‌شود که انتقال آن از جایی به جای دیگر ممکن است بدون اینکه، به آن مال و یا به محل آن با این انتقال خرابی وارد آید.

در مقابل اموال منقول، اموال غیرمنقول قرار دارد که دقیقاً برعکس تعریف اموال منقول است، در اصطلاح فقهی، گاهی از مال غیرمنقول به عقار تعبیر می‌کنند (دسوقی، بی‌تا، ج3، ص: 479)؛ عقار در لغت به معنای درخت خرما، منزل، زمین، ملک و زمین حاصلخیز می‌باشد که به دلیل عدم قابلیت جابجایی، می‌توان جزء اموال غیرمنقول به حساب آورد (ابن منظور، 1414ق، ج4، ص: 596).

قانونگذار در ماده 12 قانون مدنی، مال غیرمنقول، را آن مالی می‌داند که نمی‌توان آن را از محلی به محل دیگر نقل کرد ... به نحوی که نقل و انتقال آن مال از محلی به جای دیگر، دربرگیرنده خرابی و یا کاستی خود مال و یا محل آن شود. به تعبیر بهتر و ساده‌تر، مال غیرمنقول به معنای مالی است که قابلیت نقل و انتقال یافتن از مکانی به مکان دیگر را نداشته باشد، واضح‌ترین مثال برای این نوع اموال، زمین می‌باشد که قابلیت جابجا کردن از مکانی به مکان را ندارد. مال غیرمنقول ممکن است ذاتی(طبیعی) باشد و یا ممکن است اکتسابی باشد که در اثر عمل انسان صورت می‌گیرد (مواد 13 تا 16 قانون مدنی) و یا ممکن است حکمی (ماده 17 قانون مدنی) و یا تبعی (ماده 18 قانون مدنی) باشد. در رابطه با غیرمنقول ذاتی چنین گفته شده، مال غیرمنقول ذاتی یا طبیعی، مالی است که بر حکم طبیعت خود قابلیت نقل و انتقال را نداشته باشد (بیات، 1396، ص: 33). ملاک ثبات غیرمنقول ذاتی، عرف است نه علم زیرا که، هیچ چیز بر اساس ذات خود ثابت نیست (کاتوزیان، 1384، ص: 49).

از جمله فقیهان امامیه، شیخ طوسى و پیروانش و از فقیهان اهل سنت، ابو حنیفه و بیشتر فقهاى مالکى، درختان و ساختمان‌ها را به این دلیل که در زمین ثابتند و نقل و انتقال نمی‌پذیرند و جابه‌جایی آن‌ها موجب خسارت و تخریب می‌گردد، اموال غیرمنقول می‌دانند؛ بنابر دیدگاه مشهور از فقیهان امامیه بر این باروند که مراد از مال غیرمنقول چیزى است که از لحاظ ذاتی قابلیت نقل و انتقال را نداشته باشد، البته، منظور این نیست که عمل انسان سبب این عمل شده باشد (محقق داماد، 1426ق، ج1، صص: 17-16)

 

ثبوت حق شفعه در اموال غیر منقول

در مورد جریان حق شفعه در نوع اموال، بین فقیهان اختلاف نظر است؛ مشهور فقیهان معتقدند که، حق شفعه تنها در اموال غیرمنقول جاری است (علامه حلی، 1414ق، ج1، ص: 588؛ محقق حلی، 1408ق، ج3، ص:199؛ صاحب جواهر، 1404ق، ج37، ص: 247؛ فخر المحققین، 1387ق، ج2، ص: 197؛ بحرانی، 1405ق، ج20، ص: 290). یکی از انواع اموال غیرمنقول، غیرمنقول ذاتی است که این غیرمنقول ذاتی و یا طبیعی، به عنوان مالی است که طبیعتاً، نتوان آن را نقل و انتقال و جابجا کرد و تغییر محل داد مانند، معدن‌ها و سنگ‌های در آن و زمین (بیات، 1396، ص: 33).  قطعاً حق شفعه در مال غیرمنقول ذاتی جاری است، امّا در مورد جاری دانستن حق شفعه در اموال غیرمنقول اکتسابی بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد. مال غیرمنقول اکتسابی، مالی است که توسط اعمال انسان‌ها محقق می‌شود و در صورتی که این مال غیرمنقول به تبع عرصه فروخته شود، به همان تبع نیز می‌تواند مورد حق شفعه قرار گیرد مانند، آسیا، پرده نقاشی، مجسمه و امثال آنها زمانی که در بنا و یا در زمین به کار گرفته است و در صورتی به عنوان غیرمنقول محسوب می‌شود که نقل آن از مکانی به مکان دیگر سبب خرابی خودش و یا محل آن و یا سبب نقص آن شود. مثال دیگر برای مال غیرمنقول اکتسابی، بناء و درخت است و در صورتی حق شفعه در درخت و بناء جاری می‌شود که با زمین فروخته شود، اما اگر این دسته از اموال بدون زمین و به تنهایی به فروش رسد، حق شفعه در آنها جاری نمی‌گردد و برطبق مطالب بالا، مشهور فقیهان در مورد اینکه حق شفعه در اموال غیرمنقول اکتسابی جاری می‌باشد یا نه؟ اختلاف دارند (شهید ثانی، 1403ق، ج4، ص: 398-397؛ نجفی، 1362، ج37، ص: 247؛ مقدس اردبیلی، بی‌تا، ج9، ص: 16). فقهای دیگری نیز معتقدند که، حق شفعه به اموال غیرمنقول اختصاص دارد (طوسی، 1407ق، ج3، ص: 425؛ محقق حلی، 1408ق، ج3، ص: 199؛ ابن حمزه، 1408ق، ص: 258) و در مورد ثبوت حق شفعه در اموال منقول مانند حیوان اختلاف است و اصل عدم ثبوت حق شفعه در اموال منقول است (بهجت، 1423ق، ص: 497).

یکی از شرایط تحقق شفعه بر طبق ماده 808 قانون مدنی، این است که حق شفعه در صورتی برای شریک ثابت می‌شود که مالی که بین دو نفر شریک، به صورت غیرمنقول باشد. زیرا که، یکی از شرایط تحقق حق شفعه، غیرمنقول بودن مال بین شریکان است. همچنین در ماده «809» قانون مدنی، مطلبی به این‌گونه بیان می‌کند که، هرگاه بنا و یا درختی بدون زمین و به صورت مستقل فروخته شود، حق شفعه جاری نخواهد شد و بر طبق ماده فوق، هرگاه مال غیرمنقولی به صورت بدون واسطه و مستقل فروخته شود، شریک حق شفعه نخواهد داشت.

 

ادله انحصار ثبوت حق شفعه در اموال غیرمنقول

1- روایت عقبه بن خالد

از جمله ادله، این دسته از فقیهان، روایت عقبه بن خالد است که از امام صادق (ع) بازگو می‌کند که پیامبر خدا(ص) حکم کرد که، در زمین و مسکن، حق شفعه برای شریکان وجود ندارد و دیگر اینکه، فرمود: ضرر و زیان رساندنی در اسلام نیست (ابن بابویه، 1417ق، ج3، ص76)؛[2]بنابراین قدر متیقن حق شفعه در اموال غیرمنقول است. ثبوت شفعه در اموال غیرمنقول مانند، زمین و مسکن و مانند اینها متیقن اما در اموال منقول مورد شک و تردید است از این‌رو، تنها باید به قدر متیقن عمل کرد که، حق شفعه در اموال غیرمنقول جاری می‌شود (بحرانی، 1405ق، ج20، ص: 290؛ خمینی، 1422ق، ص: 242). در پاسخ به استدلال به این روایت می‌توان گفت همان‌گونه که برخی فقیهان به آن اشاره کرده‌اند، این روایت از جهت سند با طرق نقل مختلف آن ضعیف است و مضمون آن نیز با توجه به اینکه حق شفعه را برای چندین نفر قائل شده است، مخالف با مشهور فقها است پس عمل فقهاء بر‌اساس آن صورت نگرفته است تا بتواند جابر ضعف سند باشد بلکه بالاتر از آن، این روایت مورد اعراض اصحاب قرار گرفته است (سیستانی، 1414ق، ص27). ضمن اینکه قسمت پایانی روایت که تعلیل است حجت برای استدلال کسانی قرار می‌گیرد.

 

2- روایت دوم از امام صادق (ع)

در کتاب دعائم الاسلام روایت دیگری بیان شده است که امام صادق (ع) فرمود: «حق شُفعه در هر عقارى موجود است و عقار، مانند درخت خرما، زمین و خانه است و در کشتى، نهر آب و حیوان، حق شُفعه وجود ندارد»[3] (بروجردی، 1429ق، ج24، ص: 211). گاهی در اصطلاح از اموال غیرمنقول به عقار تعبیر می‌شود. در پاسخ به این روایت می‌توان گفت اولاً این روایت مرسل است و ثانیاً اینکه ممکن است مقصود از این روایت اینست که برساند در چیزهایی که قابل تقسیم نیستند شفعه وجود ندارد زیرا مثل کشتی قابل قسمت کردن نیست. ثالثاً این روایت تعارض دارد با روایاتی که در حیوان و نهر و راه قایل به ثبوت شفعه هستند.[4] ثالثاً بسیاری از فقیهان به مضمون این روایت عمل نکرده‌اند و قایل شده‌اند اگر راه و نهر وسیع باشد به گونه‌ای که قابل تقسیم باشد در این صورت شفعه در آن وجود دارد (بجنوردی، 1419ق، ج6، ص181). رابعاً اینکه در بیشتر این موارد، غالباً شریک بیشتر از یک نفر است و روایت این موارد را نفی می‌کند و خامساً اینکه شفعه حق است و حق مراتب دارد و این روایت بعضی از مراتب را نفی می‌کند نه اینکه اصل حق شفعه را نفی کند (سبزواری، 1418ق، ج18، ص128).

3- روایت پیامبر (ص)

از دیگر ادله سخن پیامبر (ص) است که فرمودند: شفعه تنها در خانه و باغ ثابت است [5](ابن ابی جمهور، 1405ق، ج3، ص: 476). از این روایت می‌توان نتیجه گرفت که شفعه در اموال غیرمنقول جاری می‌شود زیرا که، در این روایت هر دو کلمه «ربع» خانه و «حائط» باغ، اموال غیرمنقول محسوب می‌گردند و حق شفعه در این اموال جریان پیدا می‌کند و در اموال منقول نیست. در این روایت اموالی نام برده شده که جزء اموال غیرمنقول محسوب می‌شود و حق شفعه در غیر این اموال نفی شده است. این روایت با بیان این دو نوع مال غیرمنقول درصدد بیان این نکته بوده که شفعه فقط در اموال غیرمنقول جاری می‌شود. در پاسخ به این روایت می‌توان گفت اولاً این روایت در منابع اهل سنت آمده است عامی است، دوم اینکه در ترجیح بین این روایت با روایات مجوزی که بعد می‌آید ترجیح با آنها است.

 

4- روایت سلیمان بن خالد

سلیمان بن خالد از امام صادق (ع) نقل کرده که فرموده است: «در حیوان حق شفعه نیست» [6](طوسی، 1390ق، ج3، 118- 117؛ حر عاملی، 1409ق، ج25، ص: 404). این روایت بدین معنا است که چون حیوان از جمله اموال منقول است، شفعه در آن جاری نمی‌شود و از جمله، روایاتی است که، شافعی بر طبق آن حق شفعه را در اموال منقول جاری نمی‌داند و موافق قول مشهور است.

در پاسخ به استدلال به این روایت می‌توان گفت: در برابر این روایت روایات دیگری وجود دارد که دلالت می‌کند اگر شریک یک نفر باشد، در این صورت حق شفعه در حیوان ثابت است (ابن بابویه، 1413ق، ج3، ص79)[7] افزون بر این مطلب، فهم و برداشت قدمای از اصحاب نیز صحه بر این می‌گذارد که شفعه در حیوان ثابت است در صورتی که بین دو شریک باشد، چنانکه صدق در توضیح این روایات این مطلب را فرموده است (همان). در نتیجه باید اطلاق این روایت را قید زد و گفت: در صورتی حق شفعه در حیوان ثابت نیست که شریک بیشتر از یک نفر باشد ولی در صورتی که شریک یک نفر باشد، حق شفعه در حیان ثابت است (بحرانی، 1405ق، ج20، ص290).

5- روایت مرسله کلینی

در روایت است که «شفعه فقط در زمین ها و ساختمان‌ها است»[8] (کلینی، 1407ق، ج5، ص: 281). در این روایت، دو نوع مال را به عنوان اموال غیرمنقول آورده‌اند که بگویند شفعه فقط در این اموال جاری می‌شود و در این روایت نامی از اموال منقول برده نشده است. در پاسخ به این روایت می‌توان گفت: اولاً سند این روایت ضعیف است، ثانیاً اینکه جابری هم ندارد چون شهرت در نزد متاخران متعارض با شهرت برخلاف آن در نزد متقدمان است و آن شهرتی جابر ضعف سند است که بر پایه دیدگاه متقدمان باشد، ثالثاً اینکه به مفهوم این روایت نمی‌توان بر نفی شفعه از اموال منقول استناد کرد؛ زیرا اثبات حق شفعه در این چیزها، نفی غیر و نفی حق شفعه در اموال منقول نمی‌کند (طباطبایی، 1418ق، ج14، ص56) و چهارم اینکه می‌توان گفت این مضمون این روایت و مانند آن مربوط به چیزهایی است که قبال تقسیم نیستند یعنی از آنها نفی حق شفعه می‌کند و ارتباطی به اموال منقولی که قابل تقسیم هستند، ندارد (روحانی، 1412ق، ج18، ص331).

4- استثنایی بودن و برخلاف قاعده تسیط بودن حق شفعه

یکی از اسباب مالکیت، اعمال کردن حق شفعه توسط شفیع می‌باشد (علامه حلی، 1413ق، ج2، ص: 242؛ محقق کرکی، 1408ق، ج6، ص: 342؛ طوسی، 1407ق، ج3، ص: 423). در توضیح می‌توان گفت: برای تملک مال دیگران، نخست باید توافق و رضایت دو طرف را به دست آورد و این مطابق با قاعده تسلیط و حق مالکیت است، ولی از آنجا که توافق دو طرف در صورت مالک بودن و اعمال سلطه به دست آمده از آن، وابسته به رعایت حقوق دیگر افراد و عدم اضرار به آنان است، شارع برای جلوگیری از ضرر محتمل، که مخالف با اصل تسلیط است، در حق شفعه، پس از تحقق یافتن بیع سهم مشاع به شخص ثالث، شریک دیگر براى جلوگیری از ضرر احتمالی از جانب شخص ثالث، از راه اعمال شفعه، ملک فعلى شخص ثالث را به ملکیت خود درمی‌آورد. بنابراین، در قلمرو حاکمیت اراده‌هاى مالکانه، اعمال حق شفعه از اسباب تملک است. برای همین است که شفعه محدود است و چون خلاف اصل است باید به قدر متیقن عمل کرد و در موارد مشکوک بر اساس اصول و عمومات عمل کرد و اخذ به شفعه نکرد. از دلایلی که سبب گردیده خلاف اصل شمرده شود اینست که مانند محقق حلی، بحث شفعه را پس از مبحث غصب مطرح کرده است و گویا هدف این بوده که می‌خواسته این دو مطلب را با هم پیوند دهد (محقق داماد، 1426ق، ص: 9- 8). بنابراین، حق شفعه استثنایی و مخالف اصل است که برخلاف قاعده تسلیط است (که مالی را بدون اذن مالک نمی‌توان از مالکیت آن خارج کرد) و در شفعه، شفیع مال را به صورت قهری و بدون اراده‌ی مشتری از ملکیت او خارج می‌کند (صاحب جواهر، 1362، ج37، ص: 242؛ شهید ثانی، 1403ق، ج4، ص: 404). در نتیجه، از آنجا که موضوع شفعه برخلاف اصل اولیه عدم تسلط بر اموال دیگران است تنها باید به اندازه متیقن بسنده کرد و موارد مشکوک را دارای حکم اولیه آن دانست (محقق داماد، 1426ق، ص: 16).

حقوقدانان نیز بر این باورند که أخذ به شفعه، تسلط بر مال دیگران بدون رضایت وی و از قوانین استثنائى و برخلاف قاعدۀ کلى است، در نتیجه، حق شفعه برخلاف اصل مالکیت و قاعده تسلیط است و تنها براى حمایت مالک از ضرر شرکت، جعل شده است (طاهری، 1418ق، ج1، ص: 261). بنابراین، حق شفعه برخلاف سلطنت مالکانه است لذا باید اکتفا به مورد یقین شود و آن هم مال غیرمنقول قابل تقسیم است و در هر جا که شک در وجود حق شفعه پیدا کردیم، اصل عدم جاری می‌شود (طاهری، 1418ق، ج5، ص: 13). برای همین است برخی از حقوقدانان بر این باورند هرگاه کسى سهم مشاع خود را مانند درخت و ساختمان را به پیروی از زمین واقع شده در آن بفروشد، شریک می‌تواند آن را با اعمال شفعه اخذ نماید، ولى اگر سهم مشاع از درخت و ساختمان بدون زمینی که در آن واقع شده‌اند، فروخته شود، شریک حق شفعه نخواهد داشت (امامی، بی‌تا، ج1، ص: 10).

در پاسخ به این استدلال می‌توان گفت: عمل به اصل در جایی است که دلیل وجود نداشته باشد و با توجه به اینکه در باب شفعه عمومات صحت شفعه وجود دارد می‌توان به همان عمومات عمل کرد و حق شفعه را در اموال منقول ثابت دانست و دیگر نوبت به اصل نمی‌رسد، این عمومات روایاتی است که از آنها بر می‌آید که شفعه در همه مبیع‌ها اعم از منقول و غیرمنقول می‌آید.

 

ثبوت حق شفعه در اموال منقول

برخی از فقیهان مانند اسکافى، طوسى در نهایة و استبصار و مفید در مقنعه و صدوقین و سید مرتضى و حلبی و ابن إدریس حلی و برخی دیگر از فقیهان حق شفعه را در اموال منقول جاری دانسته‌اند مانند: لباس، آلات، کشتى، حیوان و امثال آن. زیرا، حق شفعه برای جلوگیری از وارد شدن ضرر و زیان است و در این جهت میان مال منقول و غیرمنقول تفاوتی نمی‌باشد، در نتیجه حق شفعه در اموال منقول نیز جاری می‌شود (علم الهدی، 1415ق، ص: 448؛ طوسی، بی‌تا، ص: 423؛ ابن بابویه، 1415ق، ص: 304؛ مفید، 1410ق، ص: 241؛ مامقانی، 1344ق، ص: 445).

برخی از فقیهان اهل سنت بر این باورند که حق شفعه در کلیه اموال مشاع چه منقول و غیرمنقول، می‌آید (صنعانی، 1414ق، ص: 64؛ صفایی، 1387ق، ج5، ص: 258). مالکیه نیز اعتقاد دارند که، حق شفعه در اموال منقول نیز اعمال می‌شود (طوسی، 1407ق، ج3، ص: 425). ابوحنیفه و احمد، شفعه را در اموال منقول ثابت دانسته‌اند. شافعی هم به اینکه، شفعه در اموال منقول جاری نمی‌شود اعتقاد دارد (شیرازی، 1414ق، ج1، ص: 383؛ شیرازی، بی‌تا، ص: 116). از مالک آرایى متفاوت نقل شده و او گاهى رأى به وجود حق شفعه در تمام اموال داده است (مرسی بک، 1983، ج4، ص: 212؛ میدانی، 1366، ج2، ص: 198).

 

ادله ثبوت حق شفعه در اموال منقول

دیدگاه دوم درباره ثبوت حق شفعه در اموال منقول است که بر طبق این دیدگاه، حق شفعه در اموال منقول جاری می‌شود. ادله‌ای که برای این دیدگاه استناد شده است از این قرارند:

1- روایت حسنه غنوی

در روایتی از هارون بن حمزه غنوی که بسیاری از فقیهان این روایت را معتبر دانسته و از آن به عنوان حسنه یاد کرده‌اند وارد شده است که امام صادق علیه السلام در این روایت، حق شفعه را در معاملات بیعی می‌داند به اعتبار اینکه شریکی وجود داشته باشد (حر عاملی، 1409ق، ج25، ص396). این روایت مطلق است و مهم در آن وجود یک شریک است و شامل هم بیع اموال منقول و هم بیع اموال غیرمنقول می‌گردد[9]برای وجود همین روایات مطلق است که شیخ حر عاملی در این‌باره بابی را اختصاص داده و اسم آن را گذاشته است: باب ثبوت الشفعه فی الارضین و الدر و المساکن و الامتعه و کل مبیع عدا ما استثنی (همان، ج25، ص399).

2- روایت عام و مطلق یونس

یونس از امام صادق (ع) بازگو می‌کنند که از آن حضرت پرسیده شد شفعه براى چه کسى ثابت است و در چه چیزى نیست و کدام فرد صلاحیت اعمال آن را دارد و آیا در حیوانات حق شفعه است یا خیر و در صورت وجود چگونه است؟ ایشان در پاسخ فرمود: شفعه در هر چیزی، اعم از حیوان، زمین و اشیاء دیگر وجود دارد. اگر تنها مشترک میان دو نفر باشد و یکى از آن‌ها بهره و سهم خودش را بفروشد، حق اولویت با شریک دیگرش است و اگر بیش از دو نفر شریک باشند، براى هیچ کدام از آنها حق شفعه وجود ندارد [10](کلینی، 1407، ج5، ص: 281؛ طوسی، 1390، ج3، ص: 116). این دسته از روایات اطلاق دارند و از این اطلاق می‌توان نتیجه گرفت که حق شفعه در اموال منقول جاری می‌شود یعنی این اطلاق و عموم سبب می‌گردد که، علاوه بر جریان حق شفعه در اموال غیرمنقول، حق شفعه در اموال منقول هم جاری می‌شود.

برخی از فقیهان روایت یونس را به دلیل مرسله بودن آن دارای ضعف می‌دانند (حسینی عاملی، بی‌تا، ج6، ص: 319- 318).  به نظر می‌رسد این اشکال وارد نباشد؛ زیرا اولاً عمومات و اطلاقات منحصر به روایت یونس تنها نیستند. ثانیاً اینکه قدمای اصحاب به این روایت عمل کرده‌اند و عمل قدمای از اصحاب ضعف سند را جبران می‌کند و موجب اطمینان به روایت می‌گردد. ثالثاً اینکه یونس از جایگاه بالایی برخوردار است که سبب می‌گردد جز از فرد ثقه نقل روایت نکند (بجنوردی، 1419ق، ج6، ص419).

3- روایت پیامبر (ص)

روایت عام که پیامبر (ص) فرمود: شفعه در هر چیزی است [11](ترمذی، 1402ق، ج2، ص: 414) و با توجه به اینکه مضمون این روایت در احادیث شیعه نیز وارد شده است این روایت می‌تواند به عنوان مستند این دیدگاه قرار گیرد.

4- روایت پیامبر (ص) در عوالی

پیامبر اکرم صلى الله علیه و آله فرمود: «شریک حق شُفعه دارد و شُفعه در هر چیزى هست» (ابن ابی جمهور، 1405ق، ج1، ص192)‌. این حدیث اطلاق دارد و هم اموال منقول و هم اموال غیرمنقول را شامل می‌شود و فرقی بین دو نوع اموال نگذاشته است در صورتی که، قصد داشت حق شفعه را فقط در یکی از اموال جاری بداند باید آن را بیان می‌کرد و به این دلیل که، بیان نکرده می‌توان نتیجه گرفت که این حدیث در شمول خود به اموال منقول و اموال غیرمنقول اطلاق دارد و هر دو را شامل می‌شود (بروجردی، 1429ق، ج24، ص: 199).

5- روایت عبدالله بن سنان

در حدیثی عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام درباره عبد مملوکی می‌پرسد که یکی از شرکاء سهم خود از آن برده را می‌فروشد و شریک می‌گوید که من به آن سزاوارترم، حضرت فرمود درست است به شرط اینکه شریک یک نفر باشد (حر عاملی، 1409ق، ج25، ص402). در این روایت حق شفعه در مملوک ثابت دانسته شده است و مملوک، منقول می‌باشد و با القای خصوصیت می‌توان حق شفعه را به دیگر موارد منقول سرایت داد و در آنها ثابت دانست.

6- ضرری بودن عدم ثبوت حق شفعه در اموال منقول

پیامبر (ص) در رابطه با علت ثبوت حق شفعه فرموده است: «قال: لاضرر و لاضرار» (کلینی، 1407ق، ج5، ص: 280). هدف از ایجاد حق شفعه، دفع ضرر و زیان بر شریک است، در این مورد، به دلیل رفع ضرر هر دو اموال دخالت دارند و فقط اینطور نیست که در رفع ضرر فقط اموال غیرمنقول جای داشته باشد (طباطبایی حائری، 1418ق، ج14، ص: 55). هدف از ایجاد شفعه، جلوگیری از ضرر و زیان است. در همه اموال چه امول منقول و چه اموال غیرمنقول ضرر و زیان وجود دارد که باید جبران شود و جبران آن به این صورت است که شریک برای جبران کردن آن باید از حق شفعه استفاده کند. برخی از فقیهان (مفید، 1413ق، ص:256؛ ابن حمزه طوسی، 1408ق، ص: 258؛ ابن براج، 1406ق، ج1، ص: 354؛ ابن زهره، 1417ق، ص: 236). گفته‌اند: بله حق شفعه در اموال منقول به دلیل دفع ضرر قسمت و روایت یونس جاری می‌شود. کلاً، قرار دادن حق شفعه به سبب جلوگیرى از پدیداری ضرر احتمالی است؛ زیرا مشترى (شریک جدید)، ممکن است با بهره‌گیری از حق مالکیت خودش تقسیم و افراز را درخواست کند و این کار سبب ورود ضرر و خسارت بر شریکش گردد، از این‌رو شارع و قانونگذار، با قرار دادن حق شفعه از این ضرر احتمالی جلوگیرى کرده است برای همین، حق شفعه هم در اموال منقول و هم غیرمنقول جاری می‌گردد.

دیدگاه فقهاء اهل سنت در ثبوت حق شفعه در اموال منقول

الف- در بین فقهاء اهل سنت، مالک درباره ثبوت حق شفعه در اموال منقول دیدگاه‌های متفاوتی دارد. گاهی قائل به ثبوت حق شفعه در اموال و گاهی قائل به ثبوت حق شفعه در هر چیزی هستند (ابن قدامه، بی‌تا، ج5، ص: 464). احمد بن حنبل هم قائل به ثبوت حق شفعه در اموال منقول است. مالک در روایات زیر به ثبوت حق شفعه در اموال منقول معتقد است (شاشی، بی‌تا، ج3 ص: 264-‌ 263؛ رافعی، 1417ق، ج5، ص: 483؛ ابن قدامه، بی‌تا، ج5، 464؛ ابن قدامه، بی‌تا، ج5، ص: 472). در این روایات که بر طبق نظر مالک است پیامبر (ص) فرمودند: «الشفعه فی کل شیء»؛ «شفعه در هر چیزی است» (ترمذی، 1402ق، ج5، ص: 654؛ بیهقی، بی‌تا، ج6، ص: 10؛ طبرانی، 1415ق، ج11، ص: 123؛ طحاوی، 1414ق، ج4، ص: 125). این روایت هر دو اموال منقول و غیر منقول را در بر می‌گیرد و اطلاق دارد؛ زیرا قیدی در آن نیامده است که مراد خود را از این نوع اموال بیان کند که شفعه در کدام یک از این دو جاری می‌شود. زیرا که، اگر خلاف این بود و مراد یکی از این دو نوع اموال بود باید روایت آن را به طریقی بیان می‌کرد.  

ب- جابر پیامبر (ص) نقل می‌کند که حضرت فرمودند: «شفعه در هر مالی که تقسیم نشده باشد جاری است»[12] (ابن حنبل، بی‌تا، ج3، ص: 399)؛ یکی از شرایط تحقق حق شفعه، تقسیم پذیر بودن مال است در صورتی که در این روایت برعکس قول مشهور عمل شده، و مال تقسیم نشده را به عنوان مجوزی برای اجرای حق شفعه می‌داند. در این روایت، کلمه «ما» عام است و اطلاق دارد و هر دو نوع مال اعم از مال منقول و غیر منقول را در بر می‌گیرد (وزاره الاوقاف، 1417ق، ج26، ص: 148- 147).

دیدگاه فقهاء اهل سنت راجع به عدم ثبوت شفعه در اموال منقول

شافعیه، مالکیه، حنفیه و حنابله نیز معتقدند که، حق شفعه در اموال منقول جاری نمی‌شود (ابن قدامه، بی‌تا، ج5، ص: 258؛ شیرازی، بی‌تا، ص: 116؛ وزراه الاوقاف، 1404ق، ج26، ص: 148-‌ 147). چند روایت برای این دیدگاه خود دارند که به شرح زیر می‌باشد.

الف- ابو هریره از پیامبر (ص) نقل می‌کند که حضرت فرمودند: «لاشفعه الا فی دار او فی العقار»؛ «شفعه‌ای نیست مگر در خانه و عقار» (بیهقی، بی‌تا، ج6، ص: 109). بر طبق این سخن پیامبر (ص) امام شافعی، شفعه را در اموال منقول جاری نمی‌داند که حضرت فرمودند: «لا شفعه الا فی ربع او حائط» (زیلعی، 1418ق، ج4، ص: 178).

خانه که در کنار عقار به کار رفته، به عنوان اموال غیرمنقول است و احتمال زیاد به این دلیل، مراد از عقار هم اموال غیرمنقول باشد. عقار در لغت به معنای زمین و درخت است (فیروزآبادی، 1415ق، ج2، ص: ابن منظور، 1414ق، ج4، ص: 597). در اصطلاح فقهی هم، به هر چیزی که امکان نقل و انتقال را نداشته باشد مانند: زمین، درخت، باغ و حمام عقار گفته می‌شود که در اصطلاحات امروزی عقار به اموال غیر منقول شبیه است (شهید ثانی، 1413ق، ص: 145؛ سعدی، 1408ق، ص: 257؛ دسوقی، بی‌تا، ج3، ص: 479) زیرا که اموال غیرمنقول، به اموالی گفته می‌شود که به راحتی قابلیت نقل و انتقال از مکانی به مکان دیگر را نداشته باشد (سعدی، 1408ق، ص: 360). بنابراین، با توجه به این روایت می‌توان نتیجه گرفت که، شفعه در اموال غیرمنقول جاری است. در این روایت، هر مالی که شبیه این دو نوع ذکر شده در روایت باشد، جزء اموال غیر منقول محسوب می‌شود و شفعه در آن جاری می‌شود (وزاره الاوقاف، 1404ق، ج26، ص: 148-‌ 147).

ب- هدف از ایجاد حق شفعه رفع ضرر و زیان است. در مورد رفع ضرر در این مورد بین اموال منقول و غیرمنقول فرق گذاشته‌اند به این دلیل که، اموال غیرمنقول به دلیل دوام و عدم قابلیت نقل و انتقال خود از مکانی به مکان دیگر، ضرر و زیان در آنها مقاومت و پایداری بیشتری دارد در صورتی که در اموال منقول برعکس اموال غیرمنقول در این زمینه عمل می‌شود (وزاره الاوقاف، 1404ق، ج26، ص: 148-‌ 147). برخی از فقیهان اهل سنت بیان کرده‌اند که، چنین ضررری در اموال منقول همیشگی نیست (حیدر، بی‌تا، ج7، ص: 304).

نتیجه‌گیری

نتایجی از این پژوهش به دست می‌آید که از این قرار است:

1- هرچند که طبق دیدگاه مشهور حق شفعه تنها در اموال غیرمنقول جاری می‌شود و اکثر فقیهان هم با این نظر موافق‌اند؛ ولی به نظر می‌رسد این دیدگاه که حق شفعه در هر دو اموال اعم از منقول و غیرمنقول جاری باشد، صحیح‌تر است است زیرا ادل این دیدگاه تقویت می‌گردد.

2- درباره ثبوت حق شفعه در اموال منقول ادله و روایتی وارد شده که مراد خود را از اموال بیان نکرده‌اند و این اطلاق روایات و شمول هر دو نوع اموال را در حق شفعه می‌رساند زیرا که، اگر می‌خواستند حق شفعه فقط به اموال غیرمنقول تعلق داشته باشد ادله را به اینگونه بیان نمی‌کردند که جای بحث باشد.

3- هدف از ایجاد حق شفعه، دفع ضرر قسمت می‌باشد. بین اموال منقول و غیرمنقول در این زمینه می‌توان تفاوت گذاشت که اموال غیرمنقول به دلیل اینکه، قابلیت نقل و انتقال از مکانی به مکان دیگر را ندارد، ضرر و زیان در آنها بیشتر از اموال منقول است هرچند در اموال منقول نیز این ضرر را در مراتب پایین‌تری می‌توان یافت.

 

منابع

قرآن کریم

ابن ابی جمهور احسایی، محمد بن علی (1405ق). عوالی اللئالی العزیزیه فی الاحادیث الدینیه،  قم: سید الشهداء.

ابن بابویه قمی، محمد بن علی (1418ق). الهدایه فی الاصول، قم: موسسه امام هادی (ع).

ابن براج طرابلسی، قاضی عبد العزیز (1406ق). المهذب، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

ابن حمزه طوسی، محمد بن علی بن حمزه (1408ق). الوسیله، قم: کتابخانه آیت الله مرعشی.

ابن حنبل، ابو عبدالله احمد بن محمد بن حنبل (بی‌تا). مسند، بیروت: دار صادر.

ابن زهره، جحمزه بن علی (1417ق). غنیه النزوع، چاپ اول، قم: موسسه امام صادق (ع).

ابن قدامه، عبدالله (بی‌تا). المغنی، بیروت: دار الکتب الاسلامی.

____ (بی‌تا). الشرح الکبیر، قم: دار الکتاب العربی.

ابن مرتضی، امام یحیی (1975). البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الامصار، بیروت: موسسه الرساله.

ابن منظور، ابوالفضل (1414ق). لسان العرب، چاپ سوم، لبنان: دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع.

 ابن نجار، محمد بن احمد (بی‌تا). منتهی الارادات، بیروت: عالم الکتب.

ابن همام، محمد المعروف (بی‌تا). شرح فتح القدیر، بیروت: دار الاحیاء التراث العربی.

اصفهانی، محمد حسین (1418ق). نهایه الدرایه، قم: انتشارات سید الشهداء.

امامی، سید حسن (1390). حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه.

انصاری، مرتضی بن محمد امین (1420ق). المکاسب المحرمه و البیع و الخیارات، قم: الموتمر العالمی بمناسبه الذکری المئویه الثانیه لمیلاد الشیخ الانصاری.

آخوند خراسانی، محمد کاظم (1406ق). حاشیه المکاسب، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.

بجنوردی، سید حسن (1419ق)، القواعد الفقهیه، قم، نشر الهادی.

بحرانی، یوسف (1405ق)، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، قم، دفتر انتشارات اسلامی.

بحر العلوم، محمد بن محمد تقی (1362). بلغه الفقهیه، تهران: مکتبه الصادق علیهم السلام.

بروجرى، آقا حسین طباطبایى (1429ق)، منابع فقه شیعه، تهران: انتشارات فرهنگ سبز.

بهت، محمد تقی (1423ق). وسیله النجاه، قم: انتشارات شفق.

بیات، فرهاد؛ شیرین، بیات (1396). شرح جامع حقوق مدنی، تهران، انتشارات ارشد.

بیهقی، احمد بن حسین بن علی (بی‌تا). السنن الکبری، بیروت: دارالفکر.

ترمذی، محمد بن عیسی (1402ق). سنن الترمذی، بیروت: دارالفکر.

جوهری، اسماعیل بن حماد (1974). الصحاح فی اللغه و العلوم، بیروت: دار حضاره العربیه.

حر عاملی، محمد بن حسین (1409ق). وسائل الشیعه، قم: موسسه آل بیت (ع).

حسینی عاملی، سید محمد جواد (بی‌تا). مفتاح الکرامه، قم: موسسه آل بیت (ع).

حیدر، علی (بی‌تا). درر الاحکام فی شرح مجله الاحکام، بیروت: دار الکتب العلمیه.

خمینى، سید روح الله موسوى (1422ق).  نجاة العباد (امام خمینى)، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره.

دسوقی، شمس الدین محمد بن عرفه (بی‌تا). حاشیه الدسوقی علی الشرح الکبیر، بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.

رافعی، عبدالکریم بن محمد (1417ق). العزیز شرح الوجیز المعروف بالشرح الکبیر، بیروت: دار الکتب العلمیه.

روحانی، سید صادق (1412ق)، فقه الصادق علیه السلام، قم، دار الکتاب.

زیلعی، جمال الدین (1418ق). نصب الرایه، بیروت: موسسه الریان للطباعه و النشر.

سبزواری، عبد الاعلی (1413ق)، مهذب الاحکام، قم، موسسه المنار.

سبکی، تقی الدین (بی‌تا). تکمله المجموع علی المهذب، جده: مکتبه الارشاد.

سیستانی، سید علی (1414ق)، قاعده لاضرر ولا ضرار، قم، دفتر آیت الله سیستانی.

سعدی، ابوحبیب (1408ق). القاموس الفقهی و لغه و اصطلاحا، دمشق: دارالفکر.

شاشی، ابوبکر (بی‌تا). حلیه العلماء فی معرفه مذاهب الفقهاء، بیروت: دار الارقم.

شهید ثانی، زین الدین بن علی  (1403ق)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم: دار احیاء التراث العربی.

______ (1413ق). مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم: موسسه المعارف الاسلامیه.

شیرازی، ابرهیم بن علی (بی‌تا). التنبیه فی الفقه الشافعی، بی‌جا: عالم الکتب.

____ (1414ق). المهذب فی فقه مذهب الامام الشافعی، بیروت: دار الفکر.

شوشتری، سید محمد حسن مرعشی، مصحح عباس شیری (1427ق). دیدگاه‌های نو در حقوق، تهران: نشر میزان.

صنعانی، محمد بن اسماعیل (1414ق). سبل الاسلام، بیروت: دار الکتب الاسلامیه.

صاحب جواهر، محمد حسن (1362). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران: دار الکتب الاسلامیه.

صفایی، غلامعلی (1378ق). ترجمه و شرح مغنی الادیب، قم: نشر قدس.

 طاهرى، حبیب الله (1418ق)، حقوق مدنى (طاهرى)، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

طباطبایی حائری، سید علی بن محمد (1418ق). ریاض المسائل، قم: موسسه آل بیت (ع).

طبرانی، سلیمان بن احمد (بی‌تا). المعجم الکبیر، بیروت: مکتبه ابن تمیمه.

طحاوی، ابوجعفر (1414ق). شرح معانی الآثار، مصر: عالک الکتب.

طوسی، محمد بن حسن (1407ق). الخلاف، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

______ (1390ق). الاستبصار فیه اختلف الاخبار، قم: دار الکتب الاسلامیه.

علامه حلی، حسن بن یوسف (1414ق). تذکرة الفقهاء، تصحیح گروه پژوهش مؤسسه آل بیت علیهم السلام، قم: مؤسسه آل بیت علیهم.

_______ (1413ق). مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، تصحیح گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

علم الهدی، علی بن حسین (1415ق). الانتصار فی انفرادات الامامیه، تصحیح گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

فیروزآبادی، محمد بن یعقوب (1415ق). القاموس المحیط، بیروت: دارالکتب العلمیه.

فخر المحققین، محمد بن حسن (1389ق). ایصاح الفوائد فی شرح القواعد، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

کاشانی، ابوبکر بن مسعود (1409ق). بدایع الصنایع، فی ترتیب الشرایع، پاکستان: المکتبه الحبیبه.

کاتوزیان، ناصر (1384). دوره مقدماتی حقوق مدنی (اموال و مالکیت)، تهران: انتشارات میزان.

کلینی، محمد بن یعقوب (1407ق)، الکافی، تهران: دار الکتب الاسلامیه.

محقق حلی، نجم الدین (1408ق). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، مترجم عبدالحسین محمد علی بقال، چاپ دوم، قم: مؤسسه اسماعیلیان.

مامقانی، عبدالله (1344ق). مناهج المتقین فی فقه ائمه الحق و الیقین، قم: مؤسسه آل بیت (ع).

محقق کرکی، علی بن حسین (1414ق). جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسه آل بیت علیهم السلام لاحیاء التراث.

مرسی بک، محمد کامل (1983). الملکیه و الحقوق العینیه، قاهره: دار الافاق العربیه.

محمدی، علی (بی‌تا). شرح تبصره المتعلمین، قم: موسسه النشر الاسلامی.

محقق داماد، سید مصطفی (1406ق). قواعد فقه، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.

______ (1426ق). ایقاع، خذ به شفعه، قم: مرکز نشر علوم اسلامی.

مفید، محمد بن محمد بن نعمان (1413ق). المقنعه، قم: کنگره جهانی هزاره شیخ مفید علیه الرحمه.

میدانی، ابوالفضل (1366). مجمع الامثال، مشهد: آستانه الرضویه المقدسه.

نائینی، محمد حسین (بی‌تا). المکاسب و البیع، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

وزاره الاوقاف و النشوون الاسلامیه (1404- 142ق). مصر: مطامع دار الصفوه.

یزدی، سید محمد کاظم (1378). حاشیه المکاسب، قم: اسماعیلیان.

 

 



[1] - این تعریف شامل ملک هم مى‌شود و در اینجا، حق و ملک یک حقیقت واحد محسوب می­شود و یک تفاوت بین حق و ملک به چشم می­خورد و آن تفاوت عبارت است از اینکه، در این تعریف، حق نسبت به ملک مرتبه­ی پایین­تری دارد و ملک یک مفهوم مشکک است که مراتبی دارد که اولین مرتبه پایین آن، حق است (محقق داماد، 1406ق، ج1، ص: 17).

[2] - «وَ رَوَى عُقْبَةُ بْنُ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَضَى رَسُولُ اللَّهِ ص بِالشُّفْعَةِ بَیْنَ الشُّرَکَاءِ فِی الْأَرَضِینَ وَ الْمَسَاکِنِ وَ قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا إِضْرَارَ».

[3] - «قال الصادق علیه السلام: أَنَّهُ قَالَ الشُّفْعَةُ فِی کُلِّ عَقَارٍ وَ الْعَقَارُ النَّخْلُ وَ الْأَرَضُونَ وَ الدُّورِ وَ لَا شُفْعَةَ فِی سَفِینَةٍ وَ لَا نَهْرٍ وَ لَا حَیَوَانٍ‌».

[4] - برای نمونه « عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دَارٍ فِیهَا دُورٌ وَ طَرِیقُهُمْ وَاحِدٌ فِی عَرْصَةِ الدَّارِ فَبَاعَ بَعْضُهُمْ مَنْزِلَهُ مِنْ رَجُلٍ هَلْ لِشُرَکَائِهِ فِی الطَّرِیقِ أَنْ یَأْخُذُوا بِالشُّفْعَةِ فَقَالَ إِنْ کَانَ بَاعَ الدَّارَ وَ حَوَّلَ بَابَهَا إِلَى طَرِیقٍ غَیْرِ ذَلِکَ فَلَا شُفْعَةَ لَهُمْ وَ إِنْ بَاعَ الطَّرِیقَ مَعَ الدَّارِ فَلَهُمُ الشُّفْعَةُ» (کلینی، 1407ق، ج5، ص280).

[5] - «لا شفعه الا فی ربع او حائط».

[6] - «لیس فی الحیوان شفعه».

[7] - «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوکٍ بَیْنَ شُرَکَاءَ أَرَادَ أَحَدُهُمْ بَیْعَ نَصِیبِهِ قَالَ یَبِیعُهُ قَالَ قُلْتُ فَإِنَّهُمَا کَانَا اثْنَیْنِ فَأَرَادَ أَحَدُهُمَا بَیْعَ نَصِیبِهِ فَلَمَّا أَقْدَمَ عَلَى الْبَیْعِ قَالَ لَهُ شَرِیکُهُ أَعْطِنِی قَالَ هُوَ أَحَقُّ بِهِ ثُمَّ قَالَ ع لَا شُفْعَةَ فِی حَیَوَانٍ إِلَّا أَنْ یَکُونَ الشَّرِیکُ فِیهِ وَاحِداً». در این باره روایات دیگری نیز وجود دارد که صحت این دیدگاه را تایید می­کند.

[8] - «ان الشفعه لا تکون الا فی الارضین و الدور فقط».

[9] - هَارُونَ بْنِ حَمْزَةَ الْغَنَوِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الشُّفْعَةِ فِی الدُّورِ- أَ شَیْ‌ءٌ وَاجِبٌ لِلشَّرِیکِ وَ یُعْرَضُ عَلَى الْجَارِ- فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا مِنْ غَیْرِهِ- فَقَالَ الشُّفْعَةُ فِی الْبُیُوعِ إِذَا کَانَ شَرِیکاً- فَهُوَ أَحَقُّ بِهَا بِالثَّمَنِ.

[10] - قال: سألته عن الشفعة لمن هی؟ و فی أیّ شی‌ء هی؟ و لمن تصلح؟ و هل تکون فی الحیوان شفعة؟ و کیف هی؟ فقال: «الشفعة جائزة فی کلّ شی‌ء من حیوان أو أرض أو متاع إذا کان الشی‌ء بین شریکین لا غیرهما، فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحقّ به من غیره، و إن زاد على‌الاثنین فلا شفعة لأحد منهم»

[11] - «الشفعه فی کل الشیء»

[12] - «ان النبی (ص) قضی بالشفعه فی کل ما لم یقسم».