جایگاه عرف در تقنین و تطوّر فقه امامیه

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار گروه فقه و حقوق دانشگاه رازی، دانشگاه رازی، کرمانشاه، ایران

2 فارغ التحصیل مقطع کارشناسی ارشد رشته فقه و مبانی حقوق دانشگاه شاهد، دانشگاه شاهد، تهران، ایران

10.22034/jml.2021.248297

چکیده

عرف در فقه امامیه به صراحت از ادله استنباط احکام محسوب نشده است. تبیین جایگاه عرف در تقنین و تطوّر فقه امامیه که از طریق تحقیق و تفحّص در کتب فقهی امامیه صورت پذیرفت، مؤید این مطلب است که فقهای امامیه عرف را به خودی خود حجّت ندانسته و حجیّت آن را مشروط به امضا و عدم ردع از ناحیه شرع دانسته‌اند. بر این اساس از منظر فقه امامیه، عرفی می‌تواند موجب تقنین حکم برای موضوعات مستحدثه گردد که مخالف شرع نباشد بلکه کاشف از حکم عقل باشد تا به به موجب تلازم بین حکم شرع و عقل بتوان آن را پذیرفت؛ زیرا در این صورت به موجب امضای عقل، حکم عرف، حکم شرع قلمداد خواهد شد.
در این پژوهش جایگاه عرف در تقنین و تطوّر فقه امامیه مورد بررسی قرار می‌گیرد. با توجه به این که احکام به موضوعات تعلق می‌گیرد و موضوعات عرفی با گذشت زمان و نیز در مکان‌های مختلف ممکن است دستخوش تغییر و دگرگونی گردند، از این رو، با تغییر موضوع، حکم نیز تغییر می‌کند.
 
 

کلیدواژه‌ها

موضوعات


عنوان مقاله [English]

The place of custom in the legislation and evolution of Imami jurisprudence

نویسندگان [English]

  • Ali Mortazavimehr 1
  • Saeid mohamadi 2
1 Assistant Professor, Department of Jurisprudence and Law, Razi University, Razi University, Kermanshah, Iran
2 Graduated from Shahed University, Shahed University, Tehran, Iran
چکیده [English]

Custom in Imamiyya Jurisprudence is not explicitly considered as evidence for inferring rulings. Explaining the place of custom in the Iegislation and evolution of Imamiyya jurisprudence, which was done through research and search in jurisprudential books, indicates that Imamiyya jurists have not considered custom as an authority in its authority conditional on the signature and non-rejection by the Sharia.Accordingly, from the point of view of Imamiyya jurisprudence, customary law can lead to the enactment of rulings on new issues that are not contrary tosharia, but are the discoverer of the ruling of reason so that it can be accepted due to the connection between the ruling of sharia and reason, Because in this case, according to the signature of reason, the rule of  custom will be   considere the­ rule of sharia.                                                                                                 
 
 
 

کلیدواژه‌ها [English]

  • custom
  • Change of sentence
  • Legislation
  • Fiqh of Imamiyya

 

 

 

 

 

 

تاریخ دریافت:  1400.03.02     تاریخ اصلاح:  1400.05.31       تاریخ پذیرش: 1400.08.15     

چکیده

عرف در فقه امامیه به صراحت از ادله استنباط احکام محسوب نشده است. تبیین جایگاه عرف در تقنین و تطوّر فقه امامیه که از طریق تحقیق و تفحّص در کتب فقهی امامیه صورت پذیرفت، مؤید این مطلب است که فقهای امامیه عرف را به خودی خود حجّت ندانسته و حجیّت آن را مشروط به امضا و عدم ردع از ناحیه شرع دانسته‌اند. بر این اساس از منظر فقه امامیه، عرفی می‌تواند موجب تقنین حکم برای موضوعات مستحدثه گردد که مخالف شرع نباشد بلکه کاشف از حکم عقل باشد تا به به موجب تلازم بین حکم شرع و عقل بتوان آن را پذیرفت؛ زیرا در این صورت به موجب امضای عقل، حکم عرف، حکم شرع قلمداد خواهد شد.

در این پژوهش جایگاه عرف در تقنین و تطوّر فقه امامیه مورد بررسی قرار می‌گیرد. با توجه به این که احکام به موضوعات تعلق می‌گیرد و موضوعات عرفی با گذشت زمان و نیز در مکان‌های مختلف ممکن است دستخوش تغییر و دگرگونی گردند، از این رو، با تغییر موضوع، حکم نیز تغییر می‌کند.

 

واژگان کلیدی: عرف، تغییر حکم، تقنین، فقه امامیه.

 

 

 

Abstract

 

Custom in Imamiyya Jurisprudence is not explicitly considered as evidence for inferring rulings. Explaining the place of custom in the Iegislation and evolution of Imamiyya jurisprudence, which was done through research and search in jurisprudential books, indicates that Imamiyya jurists have not considered custom as an authority in its authority conditional on the signature and non-rejection by the Sharia.Accordingly, from the point of view of Imamiyya jurisprudence, customary law can lead to the enactment of rulings on new issues that are not contrary tosharia, but are the discoverer of the ruling of reason so that it can be accepted due to the connection between the ruling of sharia and reason, Because in this case, according to the signature of reason, the rule of  custom will be   considere the­ rule of sharia.                                                                                                 

 Kay word: Custom, Change of sentence, Legislation, Fiqh of Imamiyya

 

 

مقدمه

اعتبار عرف در فقه و حقوق اسلام انکار­ناپذیر است. این نهاد فقهی و حقوقی در طول تاریخ فقه اسلام همواره موجب وضع پاره­ای از قوانین بوده و در برخی موارد نیز تغییر و تحوّل احکام شرعی را به دنبال دارد.

از آن جا که فقه با متن جامعه و زندگی روزمره مردم مرتبط است و پیوند عمیق و دائمی ‌با عرفیات جامعه دارد انس به محاورات عرفی و فهم موضوعات آن، یعنی همان عرفی که محاورات قرآن و سنت بر طبق آن صورت گرفته است، از شرایط اجتهاد می­باشد و به هر میزان که یک فقیه در مقام فهم خطابات شرعی و درک موضوعات اجتماعی، حکومتی، اقتصادی و ..... عرفی­تر باشد، استنباط او به واقع نزدیک­تر خواهد بود.

قلمرو و معنای پاره­ای از عبادات نظیر نماز و روزه را خود شارع تبیین نموده است و نمی­توان از چهارچوب تعیین شده فراتر رفت ولی در مواردی خصوصا در بحث عقود و معاملات، شارع تنها حکم را بیان نموده و تعیین قلمرو و مصادیق آن را به عرف واگذار کرده است. به عنوان مثال شارع مقدس حجاب را بر زن واجب کرده است اما نوع خاصی از پوشش را تعیین ننموده است؛ از این رو تعیین مصادیق حجاب در عرف­های گوناگون و در زمان و مکان­های مختلف، متفاوت است.

بسیاری از عرف­ها برخاسته از فطرت و وجدان انسان­هاست و براساس تشخیص ضرورت­ها و نیازهای اجتماعی به تدریج در میان مردم رایج شده است و احکام شرعی نیز برای تامین مصالح جوامع انسانی وضع شده است و اگر شارع با این گونه عرف­ها مخالفت کند نقض غرض خواهد شد. همچنین، بسیاری از عرف­ها زمینه عقلایی دارند. از این رو از باب هماهنگی عقل و شرع می­توان به هماهنگی عرف و شرع هم پی برد و همان گونه که بین احکام شرعی و عقلی منافاتی نیست، بین احکام شرعی و عرفی هم منافاتی نخواهد بود.    

  1. واژه شناسی عرف در لغت و اصطلاح

 عرف واژه­ای عربی است و لغویّون معانی مختلفی برای آن ذکر کرده­اند که برگشت همة آن معانی به دو معناست: یکی معرفت و شناسایی و دیگری امر پسندیده (فراهیدی، 1410، ج2 ،121).

نکته مهمی‌که در تعریف عرف قابل ملاحظه است رابطه تنگاتنگ آن با کلمه معروف است. با بررسی لغوی این دو واژه معلوم می­شود که عرف و معروف رابطه بسیار نزدیکی با هم دارند به طوری که در بسیاری مواقع می­توان به جای عرف، معروف یا به جای معروف، کلمه عرف را به کار برد، بدون این­که کم­ترین اشکالی به معنای عبارت وارد گردد. تا جایی که بسیاری از لغت ­نویسان این دو واژه را یکی دانسته­اند. اکنون برای آشنایی با تعاریف مختلف این واژه به ذکر پاره­ای از آن­ها می­پرداریم.

ابن­منظور در تعریف عرف می­گوید: «پسندیده ضد ناپسند است و خوب، ضد بد است. وقتی گفته می­شود پسندیده، یعنی خوب و کلمات پسندیده و خوب ضدّ زشتی هستند و لغات عرف و عارف و معروف همگی به یک معنی می­باشند یعنی ضدّ کار زشت و آن عبارت است از هر چیزی که وجدان انسانی آن را خیر و خوبی تشخیص می­دهد و مایه آرامش اوست.»(ابن منظور، 1405، ج9، 239).

خلیل ­بن ­احمد می­نویسد: «عرف یعنی پسندیده و شناخته شده که در این مورد نابغه شاعر گفته است هیچ کار زشتی، پسندیده نمی­گردد و هیچ کار خوبی از بین نمی­رود» (فراهیدی، 1967، ج2، 533).

جرجانی هم چنین گفته است: «عرف آن چیزی است که همه افراد انسانی بر خوبی و پسندیده بودن آن شهادت داده­اند و فطرت­های بشری آن را پذیرفته است» (جرجانی، 1306، 64).

علّامه طباطبایی در تعریف عرف چنین نوشته است: «عرف، پدیده­ای است که عقلای جامعهّ آن را سنّت­ها و روش­های نیکوی جاری در میان خود می­شناسند، برخلاف امور نادری که عقل اجتماعی آن­را ناپسند می­شمارد» (طباطبایی، 1390، ج8، 380).

راغب اصفهانی چنین گفته است: «کلمه معروف، اسمی‌است که برای هر فعلی و کاری که پسندیده بودن آن توسط شرع یا عقل شناسایی شده باشد، به کار برده می­شود و منکر آن چیزی است که زشتی و ناپسندی آن توسط عقل یا شرع شناخته شده باشد. عرف و معروف هر دو نوعی احسان و عمل نیک هستند. به همین دلیل خداوند متعال فرموده است ای پیامبر! مردم را به رفتار و عمل نیک و پسندیده دستور بده» (راغب اصفهانی، 1404، 332).

گرچه تعاریف دیگری هم در کتب مختلف از عرف شده است لکن به همین قدر اکتفا می‌کنیم زیرا ذکر همه آن‌ها باعث اطاله­ی کلام خواهد شد.

  1. 2. تفاوت عرف با چند اصطلاح دیگر

1.2.تفاوت میان عرف و عادت

بین عرف و عادت مشابهت­های زیادی وجود دارد به حدّی که بعضی آن دو را یکی دانسته­اند. ولی با دید دقیق­تر که بنگریم می­بینیم رابطه بین عرف و عادت از نگاه منطقی یک رابطه عام و خاص است؛ زیرا عادت صرف تکرار یک عمل یا رفتار است بدون منشأ جمعی و عقلایی، در حالی که عرف همیشه دارای یک منشأ اجتماعی و معقول است. عادات ممکن است هم در رفتار فردی ظاهر گردد هم در افراد بسیاری از اجتماع، در حالی که عرف فردی اصلاً معنا ندارد و مادام که رفتاری مورد قبول آحاد اجتماع واقع نشود، اطلاق عرف بر آن صحیح نیست. نکته مهم­تر آن که عادات دارای پشتوانه حقوقی و قضایی نیستند ولی عرف­ها دارای موقعیّت حقوقی نیز هستند (احمد زرقاء، 1952، 837؛ قطب، 1967، 340).

2.2.تفاوت میان عرف و سیره

منظور از سیره در این بحث، سیره پیامبر(ص) یا امامان معصوم(ع) نیست بلکه منظور، سیره عقلایی یا سیره متشرّعه (مسلمانان) است.

در تعریف سیره عقلایی گفته­اند: «استمرار، و تبانی عملی مردم بر انجام یا ترک چیزی»(مظفر، 1391، ج2، 171). هم­چنین در تعرف سیره متشرّعه این گونه نوشته­اند: «روش عموم انسان­های متدیّن(نه عوام بی باک) نسبت به مسائل شرعی. مانند سیره متشرّعه بر اقامه نماز ظهر در روز جمعه»(هاشمی‌شاهرودی، 1417، ج4،  236؛ مظفر، 1391، ج2، 171).

برخی می­گویند که فرق بین عرف و سیره عقلا این است که آن چه عقلا انجام می­دهند باید به باور خودشان سودمند باشد ولی در عرف چنین چیزی ضروری نیست (نعمان، 1975، 88؛ احمد زرقاء، 1952، ج2، 743) اما از موارد استعمال بر می­آید که عرف معنایی عام و فراگیر دارد و عرف خاصّ و سیره عقلا را نیز که از آن به عرف عام و بنای عقلا تعبیر می­شود، شامل می­شود. پس اصطلاح عرف اعمّ از دو اصطلاح سیره عقلا و عرف خاصّ می­باشد.

  1. 3. حجیّت عرف

برای اثبات حجیّت عرف راه­ها و طرق گوناگونی مطرح شده است که اکثر آن­ را فقیهان اهل سنت ارائه کرده­اند. ولی فقیهان شیعه گرچه مخالفت صریحی با آن­ها نکرده­اند، به طور مستقیم هم به طرح ادلّه آن­ها نپرداخته­اند. شاید بتوان گفت فقیهان شیعه به دلایل تاریخی نخواسته­اند صریحا ادلّه شرعی را از همان ادلّه اربعه مشهور خارج کنند. لکن در لابه­لای متون فقهی و اصولی خود به ادلّه­ای تمسک کرده­اند که مشابهت­های زیادی با سایر ادلّه و منابعی دارد که سایر فقیهان آن را صریحا به عنوان ادلّه احکام شرعی نشمرده­اند. حتی در مورد دلیلی مثل قیاس که مخالفت با آن علامت فقه شیعه محسوب شده است، می­بینیم که عدّه­ای از فقها و اصولیان شیعه با تقسیم کردن آن به انواع سه گانه منصوص­العله، مستنبط­العله و اولویّت، فقط نوع دوم آن را مردود دانسته و قسم اول و سوم را پذیرفته­اند (حیدری، علی نقی، 1967، 282؛ صدر، 1358، 221). بنابراین نمی­توان گفت که چون عرف جزء ادلّه اربعه قلمداد نشده است پس هیچگاه مورد استناد و منبع صدور حکم شرعی فقیهان و اصولیان شیعه قرار نگرفته است بلکه تحت عناوین دیگر و تقسیم بندی­های سیره و حتی دیدگاه عقل می­توان به حجیّت عرف هم تمسّک کرد. در این میان فقیهان اهل سنت که عرف را رسما جزء ادلّه اجتهاد برشمرده­اند به دلیل­های مختلفی از قبیل آیات قرآن: «خذ العفو و أمر بالعرف­ و ­أعرض من الجاهلین» (اعراف، 99)، «ما جعل علیکم فی الدین من حرج»(حج، 78)، «یرید الله بکم الیسر و لایرید بکم العسر»(بقره، 185) و آیات مشابه دیگری تمسّک کرده­اند. (زیدان، 1395، 26). همچنین روایاتی مثل «ما رأی المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» و روایت معروف جریان سوال و جواب هند، همسر ابوسفیان از پیامبر اکرم(ص) در مورد برداشت از اموال شوهرش، که پیامبر­(ص) به وی فرمود: «خذی من ماله بالمعروف ما یکفیک و یکفی بنیک»(مسلم، 1329، ج3، 549). مورد استناد ایشان قرار گرفته است. و نیز قواعد فقهی فراوانی در فقه اهل سنت، مستفاد از عرف می­باشد. مثل: العاده محکمه، استعمال الناس حجه، الممتنع عاده کالممتنع حقیقه، الحقیقه تترک بدلاله العاده، المعروف عرفا کالمشروط شرطا، العبره للغائب الشایع المعروف بین التجار کالمشروط بینهم، التعیین بالعرف کالتعیین بالنص و این قبیل عبارات که در سراسر کتب فقهی اهل سنت به چشم می­خورد(ابن نجیم، 1387، 97؛ بصری، 1987، ج2، 345؛ فخر رازی، 1408، ج1، 405).

و اما فقهای شیعه نیز برای اثبات حجیّت عرف به راهیابی تمسّک کرده­اند. مثل:

الف) اتحاد مسلک عرف و شارع در محاورات و اینکه اگر شارع طریقه عرفی را قبول نداشت حتما آن را اعلام می­کرد وگرنه مخاطب قرار دادن مردم با همان روش معروف معنایی نخواهد داشت (بهبهانی، 1397، 106).

ب) بسیاری از عرف­ها برخاسته از فطرت و وجدان انسان­هاست و براساس تشخیص ضرورت­ها و نیازهای اجتماعی به تدریج در میان مردم رایج و ساری شده است. از طرف دیگر، احکام شرعی هم برای تامین مصالح و منافع جوامع انسانی وضع شده است. اگر شارع با این گونه عرف­ها مخالفت کند نقض غرض خواهد شد. بنابراین در امور غیر عبادی همان مسلک عقلایی را مورد تایید قرار داده است (مغنیه، 1995، 222).

ج) از آن­جا که شارع أعقل عقلا است و بسیاری از عرف­ها نیز زمینه عقلانی دارند از باب هماهنگی عقل و شرع می­توان به هماهنگی عرف و شرع هم پی برد و همان گونه که براساس قاعده تلازم بین احکام شرعی و عقلی منافاتی نیست نتیجه آن که بین احکام عرفی و شرعی هم منافاتی نخواهد بود. بنابراین اعتبار عرف به خاطر کاشفیّت از حکم عقل می­باشد و با بیانی دیگر می‌توان عرف را زیر مجموعه مباحث مستقلّات عقلیه و حداقل غیر مستقلّات عقلیه دانست (آشتیانی، 1403، ج1، 171).

د) با توجه به اینکه شارع مقدس از احوال و اخبار همه مردم آگاه و مطلع است و نحوه رفتار و تحولات و تغییرات آن را هم می­داند و معصومان(ع) به مدت طولانی در میان مردم زندگی کرده و آشنا به منش‌ها و عرف­ها و آداب متداول بین آن­ها و سایر مردم می­باشند، اگر با این روش­ها مخالف بودند باید آن را اعلام می­کردند و حتما در برابر آن عکس­العمل نشان می­دادند. با توجه به این نکته که تایید و تاکید روش­های عرفی نیازی به تصریح لفظی یا عملی هم ندارد، بلکه همین مقدار که طرد و منعی از طرف شارع نرسد کافی خواهد بود، حتی در مورد عرف­های متأخر، با توجه به علم امام به وقایع آینده اگر منعی از آن­ها نباشد می­تواند مورد نظر قرار گیرد (خمینی، 1385، ج2، 134؛ نایینی، 1401، ج3، 193).

  1. قلمرو عرف

حکم شرعی، موضوع و متعلق خاص خود را دارد. قلمرو و معنای پاره­ای از موضوعات هم­چون نماز، روزه، زکات و خمس را خود شارع تبیین کرده است و نمی­توان از چهارچوب تعیین شده شرعی فراتر رفت ولی در مواردی به ویژه در معاملات، شارع فقط حکم را تشریع کرده و تعریفی از موضوع و متعلق آن ارائه نداده است. به عقیده فقهای اسلام در چنین مواردی شارع، تعیین قلمرو حکم شرعی را به عرف واگذار کرده است و عرف تنها مرجع شایسته برای شناخت این گونه دریافت­ها است. برای مثال محقق اردبیلی در بحث خیار غبن می­نویسد: «الحد فی ذلک العرف لما تقرر فی الشرع لن ما لم یثبت له الوضع الشرعی یحال الی العرف جریاً علی العاده المعهود من ردّ الناس الی عرفهم»(محقق اردبیلی، 1404، ج8، 403).

مرجع در این مسئله عرف است؛ زیرا در شرع ثابت شده هر لفظی را که شارع تعریف نکرده باشد، فهم آن به عرف واگذار شده، به همان صورت که در میان مردم رواج دارد.

  1. نقش عرف در تحوّل فقه امامیه

حکم شرعی متعلق و موضوع خاص به خود را دارد. گاه شارع مقدس افزون بر تشریع حکم، حدود، قلمرو و موضوع آن را نیز تعیین می­کند. مانند: نماز، روزه، زکات، خمس، اعتکاف، وضو، غسل و کفاره، که به موضوعاتی از این دست عناوین شرعی می­گوییم اما گاه شارع، مصلحت را در این می­داند که تشخیص مفهوم و تعیین قلمرو موضوع حکم شرعی را به عرف واگذارد و به تشریع حکم اکتفا کند. از دیدگاه فقها در تشخیص و تمییز این گونه مفاهیم، عرف مرجعیت دارد و تنها معیار شناخت آن­ها  است. از آن­جا که موضوعات و عناوین عرفی به مرور زمان و تغییر مناسبات اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی دستخوش تغییر و تحول می­شوند، با تغییر موضوع، حکم نیز تغییر می­کند. برای توضیح بیشتر نقش عرف در تقنین و تحول احکام، نمونه­هایی از عناوین و موضوعات عرفی را ذکر می­کنیم که در شرایط زمانی و مکانی مختلف، حکم آن­ها متحوّل می­گردد.

1.5.مراجعه به عرف برای تشخیص مکیل و موزون بودن مبیع

از دیدگاه فقها تنها معیار شناخت مفهوم مکیل و موزون بودن مبیع و تمییز و تشخیص آن­ها، عرف است. مرحوم صاحب حدائق بر این باور بود که اگر تشخیص مکیل و موزون را به عرف واگذاریم، چون عرف متغیّر است، تغییر حکم شرعی را نیز در پی­ خواهد داشت (بحرانی، 1186، ج18، 376-372). مرحوم صاحب جواهر نیز در این مورد می‌فرماید: «ملاک در مکیل و موزون، مسمای عرفی آن­هاست به گونه­ای که کیل یا وزن، بیع را از حالت بیع مجهول درآورد و جز این ملاکی ندارد. چنین معیاری در زمان­ها و مکان­های مختلف تغییر می­کند و این به معنای تغییر مستقیم حکم شرعی نیست؛ بلکه موضوع تغییر کرده است که البتّه تغییر حکم را نیز به دنبال دارد و این قاعده اختصاص به مکیل و موزون ندارد، بلکه در همة موضوعات عرفی جریان دارد.»(نجفی اصفهانی، 1365، ج29، 289).

2.5 ملاکِ ترک مروّت

در شرح لمعه ترک مروّت از اسباب فسق به شمار آمده است و شهیدثانی نیز برای آن مثال­هایی آورده است. شهید، ملاکِ ترک مروّت را امر ثابتی نمی­داند بلکه آن را از اموری می­داند که در هر عصری، حتی عصر معصومین (ع)، ملاک­های آن متفاوت بوده و باید به عرف هر زمان یا مکان مراجعه کرد تا بتوان مصادیق ترک مروّت را فهمید. شهیدثانی در همین مورد می­نویسد: «در آن زمان، سرِ برهنه در کوچه و بازار ظاهر شدن، برخلاف عادت بوده است و طبق فتوای شهید و طرفداران نظریة ایشان، برهنگی سر، مصداق ترک مروّت و در نتیجه زوال عدالت است،»(جبعی عاملی، 1387، ج3، 130). 

3.5. تعیین مصادیق طیّب و خبیث

مرحوم صاحب جواهر در تفسیر آیه شریفه «أحل لکم الطّیّبات...» پس از بحث و بررسی درباره معنای «طیّب» و «خبیث»، فهم و تشخیص معنای آن دو را به عرف وا می­گذارد؛ زیرا هیچ یک در شرع تعریف نشده­اند و عرف نیز در مورد کلمه «خبیث» معنای ثابتی ارائه نمی­دهد و منضبط نیست. (نجفی اصفهانی، ج36، 283).

4.5. توالی در عقد

توالی و پیاپی بودن ایجاب و قبول در عقد که تحقّق این امر منوط به پذیرش عرف است (جنّاتی، بی­تا، 19).

5.5. تعیین مصادیق قاعده لاضرر

گاه احتمال دارد مصادیق قاعدة الضرر در هر زمان و مکانی با هم فرق کند لذا ممکن است در یک زمان، امری ضرری تلقی شود امّا در زمان دیگری همان امر ضرری تلقی نشود یا بر عکس همین قضیّه اتّفاق افتد. همة مصادیق این قاعده در شرع تعیین نشده است؛ بلکه پاره­ای از آن­ها به تشخیص عرف واگذار شده است. این امر نیز دستورِ خود شرع بوده و معصومین­(ع) نیز بدان عمل می­کرده اند (ابوالحسینی، بی­تا، 103).

6.5. معنای عرفی درهم و دینار

معنای عرفی درهم و دینار از دیدگاه امام خمینی(ره) همان «پول رایج» است و همة احکامی‌که در روایات بر درهم و دینار حمل شده است، دربارة پول رایج در هر زمان و مکان نیز صادق است و بدیهی است که مصادیق آن همواره در حال تغییر است (خمینی، 1368، ج4، 180).

7.5. تعیین مصداق فقیر، دلو، رشد و سفاهت

مرحوم صاحب­­ جواهر موضوعاتی از قبیل دَلو (نجفی اصفهانی، 1365، ج1، 259)، مؤنه (همان، ج16، 59)، فقیر(همان، ج15، 320) و رشد و سفاهت (همان، ج25، 232) را از موضوعاتی محسوب می­دارند که در بستر زمان و مکان دستخوش تحوّل می­گردند و معیار را در فهم معانی و مفاهیم آنها عرفِ زمان رجوع می­داند. از این رو احکام این موارد نیز از جمله مواردی است که در حیات معصوم در زمان­ها و مکان­های مختلف، متفاوت بوده است.

8.5. حکم به تحقّق تمکین

اصطلاح تمکین عبارت است از این که زن در هر زمان و مکان مناسب آمادگی هم­بستری با شوهر را داشته باشد (فیض، 1381، 308). تحقق عناوین طاعت و انقیاد از سوی زن، بستگی به نظر عرف داشته و در شرایط مختلف احکام آن متغّیر خواهد بود (مغنیه، 1377، 386).

9.5. تعیین مهرالمثل و مهر المتعه در عقد نکاح

منظور از مهرالمثل مالی است که مانند آن زن از نظر نسب، سن، عقل، توانگری و موارد دیگر بدان تمایل دارند (جبعی عاملی، 1373، ج2، 116). بنابراین میزان مهرالمثل برحسب حال زن و داوری عرف معین خواهد شد (کاتوزیان، 1378، ج1، 149). بدین معنی که عواملی را باید معیار قرار داد که در تعیین مهر المثل در عرف دخالت دارند (جعفری لنگرودی، 1386، 142).

مهرالمتعه نیز در مواردی به زن استحقاق پیدا می­نماید که مهر در عقد ذکر نشده و شوهر قبل از هم ­بستری و تعیین مهر، زن خود را طلاق دهد (محقق داماد، 1376، 256). در این مورد نیز عرف نقش تعیین کننده دارد (جبعی عاملی، 1373، ج2، 116).

 دلیل این حکم، آیه شریفه قرآن کریم است (بقره، 236) که در آن واژه «بالمعروف» آمده است و گفته شده معروف به معنای چیزی است که نزد اهل عقل و مروت شناخته شده است (سیوری، 1369، ج2، 205).

 

10.5. تبیین نفقه

نفقه عبارت است از تامین هزینه زندگی کسی، آن گونه که به طور معمول به آن نیازمند است. مثل هزینه­های خوراک، پوشاک، مسکن و سایر نیازمندی­های زندگی (فیض، 1381، 390).

در شرع مقداری برای نفقه تعیین نشده است و میزان و چگونگی پرداخت آن به نظر عرف بستگی دارد (خمینی، 1372، ج3، 562-561؛ جبعی عاملی، 1416، ج8، 439؛ مکی، 1412، ج2، 177).

 

نتیجه گیری

با بررسی جایگاه عرف در تقنین و تطوّر فقه امامیه نتایج زیر به دست می­آید:

عرف جزء ادلّه اجتهادی در فقه امامیه نمی­باشد اما نقش موثری در وضع حکم برای موضوعات مستحدثه دارد.

به استثنای بخش عبادات، بیشتر ابواب فقه را موضوعاتی تشکیل می­دهند که ماهیّتی عرفی دارند و معیار شناخت و تعیین مصداق آن­ها، عرف است.

غنا، نفقه، حجاب، مهرالمثل، مهرالمتعه، تمکین، فقیر، درهم ودینار، طیّب و خبیث، ترک مروّت و ...... موضوعاتی هستند که تعیین قلمرو و معنای آن­ها را عرف تعیین می­کند. بر این اساس با توجه به اینکه حکم به موضوع تعلق می­گیرد و موضوعات عرفی با گذشت زمان و نیز در مکان­های مختلف ممکن است دستخوش تغییر و دگرگونی گردند، از این رو، با تغییر موضوع، حکم نیز تغییر می­کند.

برخلاف عامّه که برخی از ایشان عرف را از ادلّه اجتهادی برشمرده­اند، از منظر فقه امامیه، عرف به خودی خود حجّت نیست و حجیّت آن مشروط به امضا و عدم ردع از ناحیه شرع می­باشد.

فقیه باید زمان­شناس باشد تا بتواند به نحو شایسته احکام عصر خود را از منابع شرعی استخراج نماید؛ زیرا تکالیفی که خداوند بر ذمّه بندگان خود قرار می­دهد به حسب موضوعات، متفاوت است. شارع مقدّس، تعیین و شناخت پاره­ای از موضوعات فقهی را برعهده عرف گذاشته است. از این رو بر فقیه لازم است عرف زمان و مکان خود را بشناسد.

 

  • منابع
  • منابع فارسی
  • ابوالحسینی، علی اکبر، «نقش عرف در تشخیص موضوع و استنباط احکام»، نشریه پژو­هش­های فقه و حقوق اسلامی، شماره چهارم، 1385.
  • جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، چاپ چهارم، تهران، گنج دانش، 1386.
  • جنّاتی، محمد ابراهیم، «جایگاه شریعت سلف و عرف در منابع اجتهاد»، نشریه کیهان اندیشه، شماره سی و سوم، بی­تا.
  • جناتی، محمد ابراهیم، فقه و زمان، قم، مؤسسه فرهنگی و هنری احیاگران اندیشه دینی، 1385.
  • فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، چاپ سیزدهم، تهران، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1381.
  • کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، جلد اول، چاپ پنچم، تهران، بهمن برنا،
  • محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوقی خانواده، نکاح و انحلال آن، چاپ ششم، تهران، علوم اسلامی، 1376.
  • منابع عربی
  • قرآن کریم
  • آشتیانی، محمد حسن، بحرالفوائد فی شرح الفرائد، جلد یکم، قم، مکتبه آیت الله مرعشی نجفی، 1403.
  • ابن­حجاج نیشابوری، مسلم، صحیح مسلم، جلد سوم، استانبول، دارالطباعه العامره، 1329.
  • ابن­منظور، ابی­الفضل جمال الدین محمد بن مکرم، لسان العرب، جلد نهم، چاپ اول، قم، نشر ادب الحوزه، 1405.
  • ا­بن نجیم، زین العابدین ابراهیم، لأشباه و النظائر، تحقیق عبدالعزیز محمد الوکیل، بی­جا، مؤسسه الحلبی، 1387.     
  • احمد زرقاء، مصطفی، المدخل فقهی العام الی الحقوق المدینه، بی­نا، بی­جا، 1952.
  • احمد فهمی، ابوسنه، العرف و العاده فی رأی الفقهاء، مصر، مطبعه الازهر، 1947.
  • اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الأذهان، تحقیق اشتهاردی، عراقی و یزدی، قم، جامعه المدرسین، 1404.
  • بحرانی، یوسف، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، جلد هجدهم، قم، جامعه مدرسین، مؤسسة النشر الاسلامی‌1186.
  • بصری، محمد بن علی، المعتمد فی اصول الفقه، جلد دوم، بیروت، دارالعلم، 1987.
  • بهبهانی، محمد باقر، الفوائد الحائریه، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1397.
  • جبعی عاملی، زین­الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقه، جلد سوم، چاپ هشتم، قم، دارالتفسیر، 1387. 
  • جبعی عاملی، ز­ین­الدین، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، جلد دوم، چاپ اول، قم، موسسه معارف اسلامی، 1414.
  • جرجانی، السید الشریف علی بن محمد، التعریفات، چاپ اول، تهران، انتشارات ناصرخسرو، 1306.
  • حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه، جلد چهارم، بیروت، دار­الإحیاء التراث الاسلامی، بی­تا.
  • حیدری، علی نقی، اصول الاستنباط، چاپ اول، قم، نشر حقوق اسلامی، 1967.
  • خمینی، روح الله، انوارالهدایه فی التّعلیقه علی الکفایه، چاپ اول، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، 1372.
  • خمینی، سید روح الله، البیع، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1368.
  • خمینی، سید روح الله، المکاسب المحرمه، جلد اول، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، 1368.
  • خمینی، سید روح الله، تهذیب الاصول، جلد دوم، تحقیق جعفر سبحانی، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1358.
  • راغب اصفهانی، حسین بن محمّد، مفردات الفاظ قرآن، بی­جا، دفتر نشر کتاب، 1404.
  • زیدان، عبدالکریم، مجموعه بحوث فقهیه، قاهره، مکتبه القدسی، 1395.
  • سیوری، مقداد، کنزالعرفان فی فقه القرآن، تهران، مرتضوی، 1369.
  • صدر، سید محمد باقر، معالم الجدیده للاصول، چاپ اول، نجف، مطبعه النعمان، 1358.
  • طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، جلد دوم، چاپ اول، بیروت، بی­نا، 1414.
  • طباطبایی، سید محمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، هشتم، چاپ دوم، لبنان، موسسه الأعلمی‌للمطبوعات، 1390.
  • فخر رازی، محمد بن عمر، المحصول فی علم الاصول، جلد اول، بیروت، دارالکتب العلمیه، 1408.
  • فراهیدی، عبدالرحمن خلیل بن احمد، کتاب العین، جلد دوم، تحقیق مهدی مخزومی‌و ابراهیم سامرائی، بی­جا، دارالهجرت، 1410.
  • قطب، سید محمد، فی ضلال القرآن، چاپ پنجم، بی­جا، بی­نا، 1967.
  • مظفّر، محمدرضا، اصول الفقه، جلد دوم، چاپ سوم، قم، پیام نو­آور، 1391.
  • مغنیه، محمد جواد، الفقه علی مذاهب الخمسه، چاپ چهارم، تهران، موسسه الصادق للطباعه و النشر، 1377.
  • مغنیه، محمد جواد، علم الاصول فی ثوبه الجدید، بیروت، دار الملایین، 1995.
  • مکی، محمد، القواعد و الفوائد، تحقیق عبدالهادی حکیم، قم، مکتبه مفید، 1396.
  • مکی، محمد، اللمعه الدمشقیه، جلد دوم، چاپ دوم، قم، دارالفکر، 1412.
  • نایینی، محمد حسین، فوائدالاصول، جلد سوم، چاپ اول، قم، دارالکتب الاسلامیه، 1401.
  • نجفی اصفهانی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، قم، دارالکتب الاسلامیه، 1366.
  • نعمان، محمود، موجز المدخل للقانون، قاهره، دارالنهضه العربیه للطباعه و النشر و التوزیع، 1975.