مبانی شروط سیاسی در مسائل صرفاً فنی حقوق قراردادی

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 کارشناس ارشد حقوق، عضو مرکز وکلا، کارشناسان و مشاوران خانواده قوه قضائیه

2 دکتری حقوق خصوصی، قاضی بازنشسته دادگستری، وکیل پایه یک مرکز وکلا، کارشناسان و مشاوران خانواده قوه قضائیه

10.22034/jml.2022.252878

چکیده

زمانی تغییراتی در قراردادها ایجاد می شود که تحت الزامات عمومی و همه گیر مانند بیماری ها نمی توان آنها را در نظر گرفت، در این بین شناسایی این مسائل صرفاً فنی که ماهیت سیاسی قرارداد را برای طرفین تعریف می‌کند، نمود پیدا خواهد کرد، اگرچه این مسائل صرفاً فنی پدیده های ضمنی و مخفی در قرارداد هستند، اما شناسایی آنها می تواند از مشکلات ناشی از ضعف قرارداد های حقوقی برای طرفین قرارداد مهم باشند و شناخت آنها از تضرر آتی برای طرفین قرارداد جلوگیری کند، یا آمادگی آنها برای اعمال نفوذ سیاست های ناشی از قراردادهای حقوقی را ایجاد کند. این پژوهش که با هدف شناسایی طیف جدیدی از مسائل مرتبط حقوق قرارداد ها انجام شده است، به بررسی مسائل صرفاً فنی در حقوق قراردادها که تحت تاثیر سیاست های قراردادی قرار می گیرد انجام شده است که کنکاشی نو در زمینه ماهیت سیاسی و غیر سیاسی قراردادهای تجاری با اختلاف غیر قابل طرح پرداخته است.
 

کلیدواژه‌ها

موضوعات


عنوان مقاله [English]

Political conditions on Merely Technical issues of contractual law

نویسندگان [English]

  • narjes Zareh 1
  • Gholamreza Shamsipour 2
1 Master of Laws, Member of the Bar Association, Experts and Family Counselors of the Judiciary
2 Doctor of Private Law, Retired Judge of Justice, Basic Lawyer of a Bar Association, Experts and Family Counselors of the Judiciary
چکیده [English]

Abstract
Changes to contracts occur when they cannot be considered under general and pervasive requirements such as disease, in the meantime the identification of these issues becomes purely technical, which defines the political nature of the contract for the parties, although this Purely technical issues are implicit and hidden phenomena in the contract, but identifying them can be important for the parties to the contract due to the weakness of the legal contracts and their knowledge will prevent future damage to the parties to the contract, or their readiness to influence policies. Arise from legal contracts. The aim of this study is to identify a new range of issues related to contract law, examining purely technical issues in contract law that are affected by contract policies, which is a new exploration of the political and non-political nature of commercial contracts. Has dealt with an unpredictable difference.
 

کلیدواژه‌ها [English]

  • purely technical
  • political conditions
  • contract law
  • legal issues

 

  • مقدمه

سوالی که این تحقیق به دنبال پاسخگویی به آن است، این است که در مسائل صرفاً فنی قانون قراردادها «شرط سیاسی» وجود دارد یاخیر؟ و اگر شرط سیاسی وجود دارد، به نظر می رسد که چنان موضوع واضحی از تحقیق باشد که دانشمندان حقوقی آن شروط را معرفی کرده باشند. شروطی که برای ثبات در قراردادها وضع می شود اصولاً به‌منظور مقابله و تقلیل ریسک سیاسی بوده اند، از این رو شناسایی آنها می تواند در حوزه حقوق قراردادها کاربرد آینده نگرانه ای را در خود داشته باشد.

به عنوان مثال در یک قرارداد تجاری بین طرفین شرط حضور متخصصین در اجرای قرارداد می تواند وابسته به مسائل صرفاً فنی قرارداد باشد که هم می تواند از سیاست های کلی قرارداد تبعیت کرده یا تحت تاثیر آنها نیز قرار بگیرد و یا در جریان توسعه تکنولوژی روند انجام قرارداد های تجاری تحت تاثیر شروط صرفاً فنی در زمینه توسعه تکنولوژی مرتبط با سیاست های قراردادی قرار می گیرد، تا جایی که مشارکت مجریان قرارداد در برنامه ریزی استراتژیک و آینده نگرانه و تصمیم گیری مدیریت قرارداد، کلید موفقیت در حل تعارضات ناشی از سیاست های درون قراردادی است که در حال حاضر نمود پیدا نکرده اند. پس هر اصلاح فرآیندی که در قرارداد پیش بینی نشده است، تنها در صورتی می‌تواند به قرارداد مرتبط شود که از جانب طرفین به عنوان یک شرط سیاسی روان‌کننده و موفقیت‌آمیز معرفی و تایید شود، تا مجریانی که این تغییر را اجرا می‌کنند متقاعد شوند، این تغییر ضروری است و میل به اجرای آن پیدا کنند (مایترا[1]، 1998).

در واقع، انتخاب شروط سیاسی در مورد قراردادها می تواند بر هر جنبه از موجودیت عمومی یا خصوصی، سیاسی، فرهنگی یا اقتصادی مرتبط با قرارداد اثر گذاشته و به اندازه کافی با اهمیت باشد تا با عمومی شدن آنها طرفین قرارداد بتوانند گزینه های سیاسی را ضمن عقد استفاده کنند. پس اینکه طرفین باید به این شروط اهمیت دهند به خاطر اخلاق قرارداد در عقود نیز می تواند مطرح شود تا جایی که سیاست فنی قراردادها یک سیاست ایده آل گرایانه و گویا باشد، نه یک سیاست توزیعی مستقیم با شروط از پیش تعیین شده بر این اساس سوالی که این تحقیق به دنبال پاسخگویی به آن است، این است که در مسائل صرفاً فنی قانون قراردادها «شرط سیاسی» وجود دارد یا خیر؟ و اگر شرط سیاسی وجود دارد، به نظر می رسد که چنان موضوع واضحی از تحقیق باشد که دانشمندان حقوقی آن شروط را معرفی کرده باشند.

  • کلیات

در این قسمت به بررسی مسائل صرفا فنی، سیاسی در حقوق و قراردادها پرداخته می شود و به صورت تحلیلی راه حل های مرتبط با مسائل فنی واکاوی می شود.

  • تعریف مسائل "صرفا فنی" و مخاطرات سیاسی.

منظور از یک مساله "صرفا فنی" این است که چطور باید با پیشنهادات اشتباهی در یک موقعیت قراردادی ساده برخورد کرد، یا طرف قرارداد که عملکرد خود را در تلافی نقض قرارداد توسط شریک خود قطع می‌کند است (کندی[2]، 2002). فکر نمی‌کنم حل سؤالاتی از این دست - بعداً مثال‌های بیشتری می‌زنم - برای اقتصاد اهمیتی نداشته باشد. در واقع، این گزینه ها تأثیری بر هر جنبه‌ای از موجودیت عمومی یا خصوصی، سیاسی، فرهنگی یا اقتصادی داشته و به اندازه‌ای مهم هستند مردم از آنها مراقبت کنند. زیرا اگر قانون به این شروط سیاسی ضمن عقد اهمیت می دهد صرفاً به دلیل پیامدهای عملی یا توزیعی آنها نیست و این بدیهی است که مسائل از نظر اخلاقی می توانند گریبانگیر جامعه باشند.

همانطور که مطرح شد سیاست قراردادی یک سیاست ایدئولوژیک و لفظی بوده و یک سیاست توزیعی مستقیم نیست. در بحث در مورد مسایل فنی، محققان حقوقی استدلال‌هایی را مطرح می‌کنند و این استدلال‌ها با آن‌ها "تشدید" می‌شوند، یا با آن‌ها هومولوگ هستند، یا به صورت متقابل در حوزه تفکر سنتی به جای "صرفاً فنی"، استدلال‌های مقابل را تقویت می‌کنند.

 در بحث در مورد مسائل فنی، محققان حقوقی استدلال می کنند و این استدلال ها با آنها «طنین انداز[3]» می شوند و یا با آن همسو می‌شود، یا متقابلاً استدلال هایی «صرفاً فنی» را تقویت می کنند، قوانینی که از بحث فنی حاصل می‌شوند می‌توانند به نوبه خود به صورت مشابه یا تشدید شده با قوانین عمومی یا قوانین نظارتی که بیشتر موضوع نگرانی سیاسی را در پی دارند تجزیه و تحلیل شوند (برالدو و میلان[4]، 2019).

اگر قانون قراردادها به بازرگانانی با قدرت چانه زنی مساوی نیاز داشته باشد تا به دنبال یکدیگر باشند، پس این قابل قبول تر است که قوانین عمومی باید به گروه های قوی نیاز داشته باشد تا بتواند افراد با ضعف قراردادای را راحت تر پیدا کند. بر این اساس مخاطرات سیاسی ثانویه ای وجود دارند که بسیار مبهم هستند: درک این مسائل به عنوان "صرفا فنی" اثر خود را دارند (‏بدون توجه به چگونگی حل مسائل)‏، تقویت تمایز عمومی/ خصوصی در تفکر سیاسی اصلی را تقویت می کنند، و در نتیجه به طور غیر مستقیم تقویت سنت‌گرایی سیاسی علیه رادیکالیسم (‏چه جناح چپ و چه جناح راست) را در پی خواهند داشت‏.

به عبارت دیگر، آنچه از نظر سیاسی، در بحث‌های فنی در معرض خطر است مجموعه ای از تأثیرات کاملاً غیرمستقیم بر اقناع مواضع در حوزه های دیگر ، غیر فنی ، حوزه هایی است که در آن درگیری طولانی بین دیدگاه های سیاسی وجود دارد ، یا فلسفه ها ، یا پروژه های جهانی سازی هابرماس است[5]. اگر این مخاطرات وجود داشته باشند، تأثیر غیرمستقیم گسترده ای بر درگیری گفتمان و تأثیر حتی کمتر مستقیمی بر درگیری انتخاباتی یا قانونگذاری در میان کل آرای دارد.

نگرانی در تضاد، در میان بسیاری از مسائل، این سوال که چقدر به مالیات، چقدر مترقی، و چگونه به تخصیص هزینه های دولت، می گویند بین برنامه های رفاهی / توزیع مجدد و "خنثی" و یا برنامه های مبتنی بر کارایی (به عنوان مانند زیرساخت).

در تضاد ، در بین بسیاری از موضوعات ، این سؤال که چقدر مالیات ، به تدریج و چگونگی تخصیص هزینه های دولت ، می گویند بین برنامه های رفاه/توزیع مجدد و برنامه های "خنثی" یا مبتنی بر کارآیی (به عنوان مثال زیرساخت ها) ، نگران کننده است. این سوالات شامل این است که چگونه به نابرابری‌ها در ارتباط با طبقات اجتماعی، جنسیت، گرایش جنسی یا منشا ملی پاسخ دهند و همراه با این مساله که چگونه تبعیض را تعریف کنند و چگونه به آن پاسخ دهند ایجاد می شود. و برای بحثی که در ادامه می‌آید، مساله مقررات دولت در مورد روابط بین احزاب ضعیف و قوی فرضی را نیز شامل می‌شود.  مسائل قراردادهای فنی در عین حال که آشکارا متمایز هستند، به طور مبهم با طرح کل رژیم های «قوانین ویژه» که در اروپا معمولاً، هرچند به هیچ وجه همیشه (ر.ک. هلند)، از نظر مفهومی از قوانین کدهای مدنی جدا شده اند، مرتبط هستند. در سرتاسر غرب، این رژیم‌ها منجر به ایجاد رژیم‌های حقوقی عمومی، که معمولاً به‌صورت قانونی ایجاد می‌شوند، به طور نامحدود آزادی قرارداد را در موضوعات بهداشت، اعتبار، اشتغال، مسکن، کاربری زمین، قوانین محیط‌زیست، ایمنی محصول و غیره محدود می‌کنند (کلارک[6]، 2012).

  • تجزیه و تحلیل مسائل صرفا فنی

مساله صرفا فنی قانون قرارداد، که به صورت منفی تعریف می‌شود، مساله‌ای است که باید حل و فصل شود تا نهاد قرارداد در عمل معنای واقعی داشته باشد، اما شامل هیچ یک از ابعاد نهادی که از نظر سیاسی در تضاد طولانی‌مدت با چپ و راستی ها مورد مناقشه بوده‌است، نمی‌شود. مواردی از اشتباه در ارائه و پذیرش، و مواردی از اختلال عملکرد را در چنین موضوعاتی نشان می‌دهد. به منظور "صرفا فنی" نگه داشتن آن‌ها، ما در مورد آن‌ها بحث خواهیم کرد زیرا آن‌ها بین تجار با قدرت چانه‌زنی برابر که در بازارهای رقابتی عمل می‌کنند، به وجود می‌آیند. ما فرض می‌کنیم که هیچ‌کس پیشنهاد نمی‌کند که ما باید آزادی قرارداد را با توجه به اشتباهات و یا عملکرد مختل شده محدود کنیم، به طوری که طرفین آزاد باشند تا هر قانونی که "تکنسین‌ها" وضع می‌کنند را تغییر دهند (میلز[7]، 2011). در ادامه به ارائه یک ساختار تحلیلی مشترک برای انتخاب راه‌حل‌ها برای اشتباه و وقفه پرداخته می شود و سپس پیشنهاد می شود که همین تحلیل برای مسائل مشابه متعدد قابل اعمال است.

  • 1 مسئولیت اشتباه جانبه

آنجایی که یکی از طرفین قرارداد به طور رسمی کامل در یکی از روش‌های معمول اشتباه می‌کند، از لغزش زبان یا قلم گرفته تا اشتباه در مورد "هویت[8]" اشیایی که باید رد و بدل شوند، به محض اینکه متوجه این اشتباه می‌شود، طرف اشتباه از طرف دیگر می‌خواهد که در قرارداد تجدید نظر کند و زمانی که طرف دیگر امتناع می‌کند، اجرای قرارداد را متوقف می‌کند، اشتباه "یک جانبه[9]" است به این معنا که طرف مقابل اشتباه نکرده است. در صورتی که قرارداد اجرا شده باشد، برگشت از قرارداد برای طرف مجری قرارداد "اجرا شده[10]" ضرر دارد (‏در هر تعداد از معانی ممکن از آن اصطلاح)‏، طرف اشتباه بدتر از زمانی خواهد بود که باید اجرا شود که طرف اشتباه فکر کرده باشد (کوترل[11]، 2012).

برای اهداف ما، تشخیص چهار راه‌حل جایگزین می تواند در نظر گرفته شود، که آن‌ها جایگزین‌هایی هستند که در زمان‌های مختلف در بحث قانون عرفی، اشتباه در نظر گرفته شده‌اند.

1)  احتمال اول که " هیچ کمکی به اشتباه یک جانبه نشود[12]". "در سیستم قانون عرفی،"هیچ کمکی" به این معنا نیست که طرف مقابل عملکرد خاصی دارد، زیرا این یک راه حل منصفانه است که تنها در شرایط استثنایی به کار گرفته می شود. این به معنای خسارات انتظاری است، به این معنی که طرف مقابل، سود معامله اشتباهی را دریافت می‌کند، مثلا کالاهایی را به نصف قیمتی که فروشنده فکر می‌کرد مطالبه می‌کند این درحالی است که طف مقابل باید از این اشتباه بی خبر باشد. این بدان معنی است که در صورت اطلاع از اشتباه، با وجود اینکه طرف مقابل مرتکب کلاهبرداری نشده باشد، بازیابی نخواهد بود. به هیچ وجه، عمدا طرف اشتباه را گمراه نکرده است. اگر این شرایط برآورده شوند، دکترین امکان بازیابی خسارات مورد انتظار را بازیابی کند، حتی اگر طرف مقابل (‏مثلا خریدار)‏ به قول اشتباه تکیه نکرده و هر چند اشتباه از روی سهل انگاری نبوده است.

2) یک راه حل جایگزین توافق در رد عملکرد خاص و الزام به چشم‌پوشی طرف دیگر از اشتباه است، اما باید گفت طرف مقابل تنها در صورتی خسارت وی را می تواند جبران نماید که در آن هم اعتماد و هم عامل سهل انگاری طرف خاطی قید شده باشد. اگرچه این یک مسئولیت بدون تقصیر برای طرف اشتباه نیست و میزان خسارت در جایی که تقصیر وجود داشته باشد، باید طرف مقابل را به علت صدمات ناشی از تقصیر خود تکریم نماید چون تقصیر از جانب طرف اشتباه کننده بوده و اعتماد طرف مقابل نیز به عوامل تعیین‌کننده نتیجه مربوط می شود. در این راه‌حل، هیچ "ثروت بادآورده ای" برای سایر طرفین وجود نخواهد داشت، اما باید مسائل پیچیده دور از ذهن مابین طرفین برای ارائه راه حل این تعارض تعیین گردند (زونی[13]، 2016).

3) راه‌حل سوم این است که طرف سهل انگار همیشه مسئول اعتماد بدون توجه به تقصیر است (‏مسئولیت گیرانه ای برای اشتباه یک جانبه)‏.

4) راه حل چهارم نیز این است که برای تطبیق دادن مسئولیت، انتخاب امید یا اتکا یا استرداد، با یا بدون اشتباه در هر دو طرف، به منظور جلوگیری از "غنی سازی ناعادلانه[14]"، یک قضاوت براساس "تمام شرایط مربوطه[15]" خواهد بود. به عنوان مثال، در جایی که اعتماد خسارات بیشتری را نسبت به انتظار به بار می‌آورد (‏از دست دادن قرارداد، هزینه‌های مقدماتی ضایع شده)‏، ممکن است اعتماد بیش از حد تصور شود، و با امید محدود گردد. بدون اینکه طرف اشتباهکار به شدت تقصیر داشته باشد، در این صورت باید گفت که بین این دو، ضرر فقط باید متوجه طرف اشتباهکار باشد ... مگر اینکه طرف صالح، اگر چه از اشتباه بی اطلاع بوده ولی "باید" آن را کشف می کرده است، مگر اینکه به قدری اعتماد کرده باشد که اصلاً نیازی به مرور مجدد قرارداد ندیده باشد (استیونز[16]، 2018).

یک ایده اساسی و بسیار فنی این است که باید راه حل های متفاوتی برای انواع مختلف اشتباه وجود داشته باشد: لغزش های زبان متفاوت از این باور باشد که با اینکه گاو باردار است ولی نیاز به درمان دارد. ایده اساسی دوم این است که یک راه‌حل را در یکی از زیر گروه های زیر را مد نظر قرار داد که شامل ماهیت قرارداد؛ انتخاب بین نظریه‌های عینی و ذهنی؛ عدالت مبادله ای و توزیعی؛ بررسی "قصد ضمنی[17]" طرفین؛ استفاده از مفهوم انتخاب طرفین، در موقعیت اصلی، قواعد پیش فرض حداکثر سازی رفاه؛ یا از بندهای خاص یا کلی در یک قانون مدنی خواهد بود. از این فکر که احزاب را انتخاب کنید، در موقعیت اصلی، رفاه به حداکثر رساندن قوانین پیش فرض؛ یا از بندهای خاص یا عمومی در یک قانون مدنی. همه این شیوه‌های رویکرد قاطعانه غیر سیاسی هستند.  آن‌ها می‌توانند به عنوان گریز از حالت صرفا فنی به حالت صرفا فلسفی نیز در نظر گرفت.

یک درس مهم از قانون تطبیقی، به ویژه در مورد اثر ممنوعیت استفاده از دخانیات، این است که مقررات قوانین مشابه گاهی اوقات راه‌حل‌های قانون موردی متفاوتی را ایجاد می‌کنند و مقررات قوانین غیر مشابه گاهی اوقات راه‌حل‌های قانون موردی مشابهی را ایجاد می‌کنند. همین امر در مورد تلاش‌های صورت‌گرفته در بازسازی نظری ذکر شده در بالا نیز صدق می کند، چه "قصد ضمنی" ‏و چه "ماهیت قراردادی" باشد. واضح است که تنوع شگفت انگیزی از رویکردها و راه‌حل‌ها هم در قانون عرفی و هم در قانون مدنی وجود دارد و اینکه هیچ تمایلی به هم‌گرایی در یک رویکرد صحیح واحد وجود ندارد، چه در سطح انتزاعی از اینکه چه نظریه‌ای قرار است حکومت کند و چه در مورد این سوال که چه تئوری‌های داده‌شده ای به چه قسمتی از راه حل ها نیاز دارند.

با این حال، جای بحث نیست که لیست کوتاهی از مواردی وجود دارد که در انتخاب یک قانون بسیار مهم هستند. تا جایی که از ابعاد تقصیر طرف اشتباهکار در انجام اشتباه، یک بُعد، اشتباهی طرف صالح از طریق دخالت در اشتباه و همچنین از طریق تشدید میزان خسارت ناشی از اشتباه طرف اشتباه کار را می توان در نظر گرفت. که یک لحظه مطابق با تقصیر طرف مقابل در وارد کردن خسارت، موضوعی در مورد رفتار اشتباهکار در کشف اشتباه خود وجود دارد، که شامل محدوده ای از عمل وظیفه شناسانه، اعتماد به طرف صالح و/یا انتظار به حل مساله توسط دادگاه، برای قطع عملکرد به شیوه ای فرصت‌طلبانه ضررهای طرف مقابل را به منظور حداکثر رساندن منفعت خود تشدید می کند، است (لان و هراکلوس[18]، 2010).

بُعد دوم کمی است، اگر هیچ ضرر کوچکی وجود نداشته باشد، و میزان اشتباهی طرف اشتباه ناچیز باشد، اگر مقدار زیادی پول از طرف اشتباه به طرف صالح منتقل گردد، انتظارات به صورت یک ثروت بادآورده در نظر گرقفته می شود. از سوی دیگر، اگر طرف اشتباه معصومانه طوری عمل کند که طرف دیگر بی‌خبر را به هزینه‌های عظیم و کاملا منطقی‌ای که از دست رفته‌است سوق دهد، " مسئولیت بدون تقصیر" برخلاف اصل "بین دو فرد بی‌گناه، کسی که باعث آسیب شده‌است، نباید جبران هزینه کند"، پیش می‌آید.

باید توجه داشت در این بحث این فرض که هیچ تفاوت معنی داری بین ثروت، اندازه، قدرت چانه‌زنی، قدرت بازار، موقعیت، جنسیت، یا هیچ چیز دیگری بین طرفین وجود ندارد، حفظ شده است و اینکه موضوع قرارداد هیچ ارتباطی با اهمیت اجتماعی خاص و اثر بر شخص ثالث قابل تشخیص ندارد، راه حل ارائه شده است.

  • 2-2. حق قطع عملکرد (‏شرایط، نقض پیش‌بینی شده)‏.

حق قطع عملکرد شامل موقعیت هایی است که در آن طرف یک قرارداد الزام آور باید تصمیم بگیرد که در پاسخ به نقض یا احتمال زیاد نقض توسط طرف مقابل چه اقدامی انجام دهد. تاجران جوان می‌خواهند وارد تجارت شوند، آنها قول قرض را تضمین می کنند و در ازای آن قول می گیرند که ضمانت بگیرند ولی در این امر شکست می خورند؛ وام دهنده احتمالی از ادامه کار خودداری می کند؛ تاجران جوان به طور منطقی پروژه را رها می کنند و متحمل از دست دادن هزینه های معقول برای آماده شدن برای تجارت جدید می شوند (گاروین[19]، 2017).

در این جا به تحلیل قول اشتباه کار پرداخته می شود، طرف اشتباهکار مانند طرف اشتباه کننده قسمت های قبل است، که برای آن می توان راه حل های مختلفی را تشخیص داد، یکی از این موارد این است از لحظه‌ای که طرف ناقض قرارداد به هر روشی در حال نقض آن است، طرف دیگر هیچ تعهدی برای ادامه کار نخواهد داشت (‏"قانون مناقصه کامل[20]")‏. در این راه‌حل، طرف قطع کننده می‌تواند برای غرامت یا جبران خسارت طرح دعوی نماید. طرف ناقض حق استرداد منافع اعطا شده به طرف دیگر را دارد، اما تمام زیان‌های دیگر ناشی از وقفه را متقبل می شود. این یک راه‌حل همیشگی برای قراردادهای فروش است (بریج[21]، 2010).

در حالت دیگر ، ما می توانیم بدون توجه به آنچه طرف نقض کننده انجام می دهد یا انجام نمی دهد، به عملکرد مداوم نیاز داشته باشد و طرف مقابل را به دلیل نقض حقوقی خود برای نقض (‏"معاهدات مستقل[22]") واگذار کرد‏.

  در این راه حل، اگر طرف مقابل عملکرد را قطع کند، وی مسئولیت از دست دادن انتظار حزب نقض را بر عهده دارد، منهای هر چیزی که به طرف مقابل آسیب می رساند، خود را در نتیجه مسئول نقض اولیه می نماید. این یک راه این نیز یک راه حل سنتی برای موقعیت های تجاری است. برخی از آن‌ها عبارتند از: رفتار طرف نزاع ممکن است شامل یک نقض فرصت طلبانه عمدی باشد (‏معامله بهتر در جای دیگر)‏، یک نقض غیر ارادی که نشان‌دهنده سهل‌انگاری یا محاسبه نادرست، یا یک مشکل بدون نقص و پیش‌بینی‌نشده است که به دلیل شرایط تغییر یافته ‏نیست. طرف دیگر ممکن است برای قطع عملکرد به دلایل غیر مرتبط با نقض (‏معامله بهتر در جای دیگر)‏ تحریک شود و حتی ممکن است تلاش کند تا نقض را تحریک کند (‏کوتاهی در نقض وظیفه هم‌کاری در عملکرد)‏. از سوی دیگر، طرف مقابل ممکن است تنها پس از تلاش‌های سخت گیرانه برای کمک به هر روش ممکن، بدون هیچ انگیزه دیگری به جز به حداقل رساندن زیان‌های غیرقابل‌اجتناب، وقفه ایجاد کند (بنشهر و بارگیل[23]، 2013).

عوامل کمی نیز وجود دارند، اول، فرض کنید که وقفه در عملکرد باعث ضرر و زیان زیادی به طرف ناقض می‌شود، زیان‌هایی که طرف مقابل می‌تواند با ادامه و پی‌گیری خسارت در پایان بردن عمکلرد از آن‌ها جلوگیری کند. در این وضعیت، موردی که اجازه قطع شدن را می‌دهد ضعیف‌تر از حالتی است که در آن قطع شدن برای طرف نقض قرارداد با یا بدون قطع شدن یک‌سان خواهد بود.

دوم، هر چه خطر نقض قرارداد بیشتر باشد، اثبات قضاوت یا آسیب‌های غیرقابل ترمیم (‏مثلا خسارت ناشی از نقض قرارداد) ‏بیشتر خواهد بود و هر قدر هزینه تکمیل اجرای آن توسط طرف مقابل بیشتر باشد، امکان ایجاد وقفه بیشتر خواهد بود. قانون نقض پیشگیرانه این نکته را در چارچوب زمانی روابط قراردادی که در آن طرف دیگر می‌تواند هر حقی را برای قطع سیستم در شبکه راه‌حل‌های ممکن بالا اعمال کند، برطرف می‌کند. ما می‌توانیم از طرف دیگر بخواهیم که منتظر بماند تا زمان عملکرد گذشته باشد، یا، در سوی دیگر، ما می‌توانیم اجازه دهیم که وقفه زمانی ایجاد کند که یک طرف دیگر معقول فکر کند، احتمال اینکه این نقض در نهایت رخ دهد بیشتر است (ایدنمولر[24] و همکاران، 2012).

قانون نقض پیش‌بینی به وضوح موضوع همان محاسبه‌ای است که در بالا توضیح داده شد. درست مانند اشتباه، تکنیکی ترین اقدامات، تشخیص بین انواع مختلف قرارداد و انواع مختلف نقض واقعی یا تهدید شده، تخصیص قوانین به شرایط است. و همانند اشتباه[25]، بسیاری از مبانی نظری (‏تا حدودی کم‌تر متعالی) ‏برای راه‌حل‌ها وجود دارد، از جمله قصد ضمنی، عدم توجه، ماهیت قرارداد، علت، حسن‌نیت، و غیره. همانند اشتباه، راه‌حل‌ها بین و درون کشورها و سیستم‌ها به شیوه های مختلفی مرسوم است که چندان رضایت‌بخش به نظر نمی‌رسند.

  • بدبختی، حماقت و آسیب‌پذیری در برابر فداکار و به اشتراک‌ گذاری.
  • 2-3-1 مفهوم پیوسته

با توجه به چهار قانون اشتباهی که در بالا توضیح داده شد، یا چهار قانون در مورد عملکرد منقطع، به نظر غیر قابل بحث می‌رسد که قانون "هیچ کمکی برای اشتباه یک جانبه" و قانون "مناقصه کامل" به طور مشترک داشته باشد که طرف مقابل را ترجیح دهد.

اول، آنها طرف مقابل را طرفداری می کنند، زیرا آنها نسبت به گزینه های دیگر، سطح پایین تری از وظیفه را به حزب ناقض قرارداد تحمیل کرده اند، البته بی تکلیف نیز نیستند.

در اشتباه، طرف مقابل نمی تواند اشتباه را القاء کند یا از آن مطلع شود. در عملکرد منقطع، طرف قطع کننده نمی تواند با تخطی از وظیفه همکاری در اجرا، موجب تخلف شود. در عملکرد منقطع، طرف مداخله کننده نمی‌تواند با نقض وظیفه برای هم‌کاری در عملکرد، نقض را القا کند. اما در این محدودیت‌ها، طرف مقابل مجبور نیست منافع خود را قربانی کند تا از آسیب رساندن به طرف نقض منافع خود جلوگیری کند و یا به هر طریقی در پیامدهای بد اشتباه طرف ناقض منافع سهیم شود (شوارتز و اسکات[26]، 2016).

در واقع، طرف مقابل می‌تواند با تاکید بر حقوق خود، برای مثال، "از موقعیت[27]" استفاده کند، زیرا قطع کردن عملکرد او در پاسخ به یک نقض جزئی، به او اجازه خواهد داد تا در جای دیگری معامله جدید بهتری انجام دهد. دوم، آنها با ایجاد تمایز بین طرفین اشتباه یا سهل انگاری یا بی کفایتی یا نقض طرفین و طرفینی که اشتباه یا نقض آنها کاملاً بی گناه یا حتی قابل ستایش بوده، طرف مقابل را طرفداری می کنند. البته، در اینجا نیز محدودیت هایی وجود دارد: به عنوان مثال اگر با تغییر قوانین، یا ایجاد نقض به دلیل تغییر یافتن شروط (عدم امکان یا ناامیدی) بهانه شود. سوم، این قوانین، حداقل همانطور که به طور رسمی بیان شده‌است، به میزان آسیب‌پذیری طرف اشتباه یا ناقض، یا، از سوی دیگر، به در معرض قرار گرفتن نسبی طرف دیگر، پاسخگو نیستند (فرید[28]، 2015).

در اینجا یک تعمیم بزرگ وجود دارد: ما می‌توانیم راه حل های قانونی مختلف را برای اشتباه و عملکرد منقطع در طول یک طیف با توجه به اینکه آیا آن‌ها وظایف کم و بیش شدید فداکاری را در برابر احزاب آسیب‌پذیر و وظایف کم و بیش شدید به اشتراک گذاری را در برابر احزاب بدشانس تحمیل می‌کنند، طبقه‌بندی کنیم. در این مفهوم بسیار محدود، توصیف این قوانین به عنوان کم و بیش "نوع دوستانه" یا "فردگرا" مناسب به نظر می‌رسد که در این جا پیچیدگی در قوانین مطرح می شود:

1) پیچیدگی اول: پیچیدگی به این دلیل ایجاد می‌شود که این قوانین دارای زیرمولفه‌های زیادی هستند. الف. قانون اشتباه باید شامل هر دو قانون فرعی در مورد آنچه اتفاق می‌افتد زمانی که طرف مقابل در واقع بی اطلاع است، اما قطعا باید متوجه اشتباه خود می شد، و همچنین موقعیتی در مورد این که آیا مسئولیت از دست دادن اعتماد ناشی از یک اشتباهی بی‌گناه وجود خواهد داشت یا خیر. هر جز فرعی را می‌توان بر روی طیف قرار داد، بنابراین دیدگاه ما از قانون به عنوان یک کل، در مقایسه با راه‌حل دیگر، مقایسه‌ای بین دو دسته است. ب. دو قانون می‌توانند در اجزای خود کاملا متفاوت باشند اما به نظر می‌رسد که "بسته" باشند یا به طور مشابه در زنجیره قرار گیرند.

2) پیچیدگی دوم: وظایف قربانی کردن و به اشتراک گذاری در برابر آسیب‌پذیری و بدبختی و تحمل در برابر اشتباه، در هر دو جهت در روابط قراردادی اجرا می‌شوند. در ساده‌ترین شرایط، ما می‌توانیم یک قانون را به عنوان تحمیل کم و بیش وظیفه بر یک حزب توصیف کنیم، زیرا قانون نسبت به رفتار دیگری غیر حساس است. اما، در برخی شرایط، قانونی که به طرف مقابل اجازه می‌دهد تا از تعهد به اشتباه یا نقض طرف مقابل فرار کند، نشان‌دهنده تصمیم به تحمیل سطح بالایی از وظیفه نوع دوستانه بر روی اشتباه یا نقض طرف مقابل است که با کاهش تعهد طرف مقابل اجرا می‌شود. بنابراین، استانداردی که به حسن‌نیت در تصمیم‌گیری در مورد اینکه آیا عملکرد را قطع کند یا خیر نیاز دارد، ممکن است این امکان را فراهم کند که وقتی طرف نزاع به صورت فرصت طلبانه نقض می‌کند، طرف دیگر به طور فرصت طلبانه مداخله کند. نکته: این یک حالت طبقه‌بندی راه‌حل‌های قانون است و قطعا طبقه‌بندی انگیزه‌ها برای قوانین نیست. همانطور که توضیح داده شد، راه‌حل‌ها یا از مفهوم فردگرایی و یا از یک نوع‌دوستی پیروی نمی‌کنند، بلکه نقاط را در یک پیوستار بین نقاط حدی ناموجود نشان می‌دهند.

انگیزه‌های حرکت در امتداد طیف از یک راه‌حل قانونی به راه‌حل دیگر به اندازه انگیزه‌های انتخاب بین قوانین ممکن در هر موقعیت دیگری متفاوت هستند. زمانی که قانون گذار در حال تنظیم تعارض بین احزاب قوی و ضعیف است، یک راه برای حمایت از افراد قوی تحمیل سطوح بالایی از وظیفه نوع دوستانه بر افراد ضعیف است(آفنا و همکاران[29]، 2020).

مفهوم پیوسته با مفهوم یک هسته فردگرایی منسجم که توسط محیط انسان‌دوستانه سازمانی احاطه شده‌است، در تضاد است. در این کاربرد، هیچ قانونی به معنای پیروی از فردگرایی نیست، همانطور که در تضاد با فرضیات نوع دوستانه است. مشخص کردن یک قانون به عنوان فردگرایی همیشه و تنها برای مقایسه آن با قانون نوع دوستانه دیگر است، که قانون به نوبه خود فردگرا است نه نوع دوستانه با توجه به نکته بعدی در طول طیف. این نکته برای بحثی که در ادامه می‌آید بسیار مهم است. این نشان‌دهنده یک موقعیت در نظریه حقوقی است، نه یک مشاهده مرسوم و ثابت. دلیل این امر این است که همان طور که قبلا اشاره شد، سنت نظریه قانون خصوصی از اواخر قرون‌وسطی به مفهوم "منطق" به قوانین قراردادی که در آن مفهوم "اراده فردی" نقش حیاتی ایفا می‌کند، متعهد شده‌است. تلاش‌های کلاسیک برای ایجاد "منطق" از اراده فردی آغاز می‌شود و به دنبال استخراج اصول صرفا فنی از آنها هستند.

یک ایده عمیق اروپایی این بود که تا پایان قرن نوزدهم نظریه قانون خصوصی این کار را انجام داده بود، و یک بدنه منسجم از دکترین فنی ایجاد می‌کرد که همه آن‌ها را می توان به این مفهوم بنیادی ارجاع داد. در این مفهوم که هنوز نیرومند است، هر چند که امروزه تصور بسیار ضعیف تری وجود دارد، تحولات اقتصادی، اجتماعی و در نهایت سیاسی باعث شده‌است که سیستم فردگرا به طور تدریجی کنار گذاشته شود. در این دیدگاه، تغییر تا همین اواخر منعکس‌کننده قربانی شدن منطق فردگرا برای یک گرایش "اجتماعی" (‏یا "جمع‌گرا")‏ بدون ساختار، پراکنده، اما مصرانه بوده‌است."تکه‌تکه شدن" یا "از بین بردن" ترکیب اواخر قرن نوزدهم در مواجهه با خواسته‌های "اجتماعی" نیز سیاسی کردن قانون قرارداد است که در ایجاد قانونی سیستم‌های حقوق عمومی در زمینه اعتبار، سلامت، اشتغال، مسکن، برنامه‌ریزی شهری و غیره منعکس شده‌است، که در بالا به آن اشاره شده است. در این درک، مسائل "صرفا فنی" آن‌هایی هستند که از نظر منطق اراده فردی در معرض توضیح باقی می‌مانند. آن‌ها بیشتر فنی هستند تا سیاسی، چرا که هیچ ریسک اجتماعی برای آنها وجود ندارد (گراس[30]، 2020).

ارائه مسائل فنی از نظر یک پیوستار، با مواضع فردگرا یا نوع دوستانه (‏نه "اجتماعی")‏ تنها در یک مفهوم نسبی، یک رد شدید و آگاهانه را نشان می‌دهد، که ریشه در سنت نظریه‌پردازی قانون خصوصی واقع گرایانه و پساواقع گرایانه دارند.

  • تعمیم تجزیه و تحلیل از اشتباه و قطع عملکرد به سایر موضوعات "صرفاً فنی"

به نظر من آنچه که ما به طور مرسوم به عنوان مسائل "صرفا فنی" قانون قرارداد می‌بینیم همگی برای این نوع تجزیه و تحلیل و طبقه‌بندی مناسب هستند. به طور خلاصه، این تحلیل هیچ مشکل انتخاب قانون را حل نمی‌کند، اما به ما اجازه می‌دهد تا انتخاب‌هایی را قرار دهیم که به طور متفاوت تحت "عینیت گرایی[31]" توجیه می‌شوند، یا دکترین، یا حسن‌نیت، یا هر چیز دیگری را در یک شبکه واحد برای مقایسه در نظر می‌گیرند (جانکووا[32]، 2015).  به عنوان مثال، اما به هیچ وجه قصد نداشتم یک لیست جامع تهیه کنم:

الف. اصول مربوط به عذر و بهانه برای محکم کردن قرارداد

ب. ‏آموزه های مربوط به پیامدهای عدم انطباق با تشریفات (‏الزامات عدم تقیه، نگارش، ثبت رسمی، ملاحظه قانون عرفی، الزامات تعریف، پذیرش، "ادغام" به جز شهادت مشروط)‏:

ب1. چون ممکن است محدود شود - پس سعی می کند از آن خارج شود.

ب2. قصد مقید شدن ندارد اما انتظار اعتماد دارد.

ج، قراردادهای ناقص:

ج1. من، شرایط قیمت یا مقدار باز.

ج2. قراردادهای خروجی و الزامات.

ج3. وظایف ضمنی حسن نیت - نمایندگی های انحصاری و غیره.

  • 4 توجیه انتخاب قاعده فنی در طیف نوع دوستی/فردگرایی

در انتخاب یک مکان در طول طیف نتایج قانونی، طرفین برای تشدید یا تعدیل وظیفه متهم برای قربانی کردن یا به اشتراک گذاشتن شاکی، و برای تشدید یا تعدیل وظیفه شاکی، استدلال‌هایی را مطرح می‌کنند (مانکو[33]، 2021).

این استدلال‌ها به صورت زوج‌های آشنا مطرح می‌شوند:

  • 4.1 استدلال‌های اخلاقی؛

الف.، فردگرایی (‏اعتماد به خویش)‏ به عنوان یک اخلاق (‏به جای فردگرایی به عنوان یک قطب تصور شده از یک پیوستار قوانین - راه‌حل‌ها، یعنی، اخلاق فردگرایانه به عنوان دلیلی برای اتخاذ یک نقطه خاص در پیوستار)‏.

ب، نوع‌دوستی (‏از خود گذشتگی به اشتراک گذاری از سوی دیگران)‏به عنوان یک اخلاق (‏به جای قطب تصور شده از سلسله راه‌حل‌های قانون، یعنی، نوع‌دوستی به عنوان یک دلیل برای اتخاذ یک نقطه خاص در زنجیره)‏ (پرلمن[34]، 2012).

  • 4.۲. استدلال های نتیجه گیری در مورد رفاه اجتماعی؛

الف. بی دقتی یا فرصت طلبی در بازدارندگی شاکی ؛

ب. جلوگیری از بی دقتی یا فرصت طلبی متهم.

  • 4.۳. حقوق به دو صورت؛

الف. امنیت پویای خواهان- حق معامله ای که عادلانه و برابر باشد.

ب. امنیت راکد متهم- که بر خلاف انتظارات او و بدون نقص از دارایی‌هایش سلب نشود.

  • 4.۴، استدلال های اداری:

الف. فضایل قواعد، یقین برای طرفین و کنترل اختیارات قضایی و غیره؛

ب. فضایل استانداردهای پایان باز: انعطاف پذیری عادلانه و غیره.

  • 4.۵، استدلال‌های صلاحیت نهادی:

الف. ‏فضیلت تبعیت قضایی و....

ب. ‏فضیلت خلاقیت قضایی و...

  • 4.۶. استدلال‌های انتظارات:

الف، قانون باید عرف را دنبال کند؛

ب. قانون باید عرف را رهبری کند.

همانند بحث بالا در مورد تضاد بین تداوم و مفهوم محیط مرکزی/ محیطی منطقی، این لیست نشان‌دهنده یک موقعیت خاص و کنترل‌شده در نظریه قانون خصوصی قانون عمومی و مدنی مدرن است (هاکر[35] و همکاران، 2020).

  • 5 سیستم قواعد قراردادی صرفاً فنی

یک سیستم از قوانین قرارداد صرفاً فنی، مجموعه‌ای که به فهرست مسائل مطرح‌شده در بالا می‌پردازد، از اشتباه گرفته تا قراردادهای مورد نیاز، در این دیدگاه، مجموعه‌ای از انتخاب‌های گسسته را نشان می‌دهد، به جای اینکه خارج از منطق یک مفهوم منتخب واحد عمل کند. اما حتی اگر انتخاب‌ها نشان‌دهنده منطق یک مفهوم اصلی نباشند، می‌توانند گرایش یا تعصب یا ترجیح نسبت به یک هدف یا یکی دیگر از طیف فردگرایی / نوع‌دوستی را نشان دهند، همانطور که در آموزه های فنی گسسته منعکس شده‌است. فضایل قواعد، یقین طرفین و نظارت بر تشخیص قضایی و... مطابق با مفهوم فردگرایی و نوع‌دوستی به عنوان توصیفی از موقعیت‌های نسبی قوانین، به جای "ماهیت" یک قانون در انزوا، معنای تعصب یا ترجیح یا گرایش به سمت پایان طیف بسیار محدود است (ساولوی[36]، 2017).

این بدان معنی است که راه‌حل‌های درون یک دسته سیستم، زمانی که ما این سیستم را با دیگری مقایسه می‌کنیم، به سمت یک انتها یا انتهای دیگر زنجیره سوق داده می شویم. اما تعداد بی شماری از الگوهای دیگر وجود دارند که ممکن است یک سیستم را هنگامی که از این دریچه به آن نگاه می‌کنیم مشخص کنند. یک سیستم ممکن است در مقابل سایر سیستم‌ها "میانه‌رو" باشد، اما مرکز گرایی موقعیتی فراتر از اختلافات فردگرایان و افراد نوع دوستانه قطبی نیستند. این به معنای "شکاف اختلافات" است، یعنی انتخاب حد وسط همانطور که توسط افراط گرایان تعریف شده‌است، یا "دو قطبی" که با ترکیب رویکردهای ظاهرا متناقض به جای مجبور کردن همه به وسط به تعادل می‌رسند. احتمال دیگر این است که یک سیستم ممکن است تجزیه و تحلیل را در این شرایط به چالش بکشد، به طوری که مجموعه انتخاب‌ها در فهرست اصول فنی نامنظم، متناقض، اختیاری یا "فراگیر" به نظر برسد. در تمام این موارد، نقطه‌نظر تحلیلی "خارجی" است.

ما قواعد قانون مثبت را با استفاده از معیار شدت وظیفه برای به اشتراک گذاشتن شکست طرف ناقض، یا قربانی کردن برای جلوگیری از آسیب دیدن او در لحظه آسیب‌پذیری، با توجه کم و بیش به میزان اشتباه او مقایسه می‌کنیم: در این شاخه از مطالعه، ما نیازی به دانستن انگیزه‌های اتخاذ موقعیت در زنجیره یا حتی این که آیا فعالان قانونی در سیستم مفهومی از یک زنجیره دارند یا خیر، نداریم. (‏اگرچه، البته، این نوع اطلاعات ممکن است تمام تفاوت‌ها را در جهان با دقت تفاسیر قانونی که مبنای مقایسه قوانین مثبت هستند، ایجاد کند.) سوالی که در اینجا مطرح می‌شود مربوط به سیاست، به معنای خاص ایدئولوژیکی، شرط در انتخاب راه‌حل‌های فنی برای این سوالات قرارداد است (روستیالا[37]، 2005).

  • 6 شروط سیاسی در حقوق قراردادی

شروط سیاسی از تاثیر قوانین مثبت انتخاب‌شده بر زندگی اجتماعی، اقتصادی یا سیاسی ناشی نمی‌شوند بلکه از تاثیر غیر مستقیم گفتمانی که در آن انتخاب می‌شوند ناشی می‌شوند. برخلاف این ایده که سیاست صرفا فنی در مورد "فرار به بندهای عمومی" است، در بخش بعدی، دو نظریه ذکر شده ارائه خواهد شد، یکی احتمالا بیش از حد ساده و دیگری شاید بیش از حد پیچیده باشد، از خطرات ایدئولوژیک صرف در مسائل قرارداد فنی است (کراوس[38]، 2004).

1) نظریه ساده این است که اگر شما تاجران را وادار کنید که نسبت به تجار دیگر که احمق یا بدشانس هستند مهربان باشند، این فشار را به شما وارد می‌کند تا از نظر ساختاری قوی باشید و از نظر ساختاری ضعیف تر شوید.

نظریه پیچیده این است که تکنیکی بودن مسائل فنی، مولفه مهمی است که تمایز عمومی/خصوصی را تقویت می‌کند و سیاست‌هایی دارند که این تمایز را به نوبه خود تقویت می‌کنند. قبل از پرداختن به این موضوعات، مهم به نظر می‌رسد که نقدی بر آنچه که به نظر می‌رسد، در سیستم قانون مدنی و تا حدی در کشورهای قانون عرفی باشد، ارائه شود، که به طور شهودی قابل‌قبول‌ترین توضیح در مورد این است که چگونه یک سیاست فن‌آوری می‌تواند وجود داشته باشد (ورستریت[39]، 2018).

در این حساب، سیاست در فشار برای خوانش های گسترده بندهای کلی، به ویژه بندهای حسن‌نیت، و برای تفاسیر گسترده وظایف ضمنی، به ویژه حسن‌نیت نهفته‌است. سیاست‌های قرائت‌های گسترده و محدود کننده بندهای عمومی از این ایده ناشی می‌شوند که بندهای عمومی تهدیدی برای جدایی قدرت‌ها و تمایز بین قانون و اخلاقیات هستند. من فکر می‌کنم که اشتغال نظریه پردازان حقوق خصوصی به این فرمول، از مخاطرات سیاسی محتمل‌تر که در زیر توضیح خواهم داد، منحرف و دور می شود (کندی، 1999: 15).

  • 6.1 سیاست قرائت‌های گسترده از بندهای کلی: حساب جریان اصلی.

بسیاری از سیستم‌ها با انواع قوانینی کار می‌کنند که نسبتا واضح تعریف شده‌اند، به طور رسمی قابل تحقق هستند، دستورها کلی که یک طرف را مجبور می‌کند تا منافع دیگری را تا یک نقطه خاص در نظر بگیرد، اما فراتر از آن نقطه، به متهم اجازه می‌دهد تا در نادیده گرفتن آن منافع کوشا باشد. اما این سیستم‌ها همچنین شامل یک بند کلی هستند که مستلزم این است که مدعی علیه "با حسن‌نیت" عمل کند (‏گاهی اوقات در اینجا نیز از قانون، حکم و اخلاق خوب استفاده می‌شود)‏. یک طرف همیشه بند حسن‌نیت را فرا می‌خواند تا طرف دیگر را ملزم کند که به طور نوع دوستانه تری از آنچه که باید تحت قوانین پس‌زمینه عمل کند، کوشا باشد. هنگامی که احضار طرف مقابل از دست می‌رود، به این دلیل است که دادگاه این موضع را اتخاذ می‌کند که سطح وظیفه یا بخشش مورد درخواست تحت شرایط، به عنوان یک موضوع قانونی، نامناسب باشد.

این بدان معنی است که بند حسن‌نیت نقش مهمی در تعریف حد نوع‌دوستی، در مقابل اعتماد به نفس بازی می‌کند، به جای این که بند یک سیستم فردگرا را دوباره تشکیل دهد، نوع دوستانه است.

گفتن اینکه یک سیستم قانونی به حسن‌نیت نیاز دارد به این معنی نیست که در کل به نوع‌دوستی نیاز دارد، یا اینکه نوع دوستانه است، بلکه ممکن است در مجموعه‌ای از شرایط که از قبل به طور کامل مشخص نشده است، نیازمند این باشد که یک بازیگر منافع دیگری را فراتر از درجه‌ای که در زمینه قوانین عمومی قانون قرارداد مشخص شده‌است، در نظر بگیرد.

کلمات این بند محل یا محلی هستند که در آن تصمیم گیرندگان در مورد این بحث می‌کنند که تا چه حد باید حمایت قضایی از خواسته‌های نوع‌دوستی، فراتر از سازش اولیه ارائه‌شده توسط قوانین پس‌زمینه عمومی، داشته باشند.

از آنجا که نتیجه اختلاف صرفا ترسیم یک خط در میان برخی موارد محدود بین این دو موقعیت است، عبارت حسن‌نیت هیچ محتوایی ندارد، درست همانطور که یک جناح از نظریه پردازان حقوق خصوصی برای چندین نسل گفته‌اند.

حال دو جنبه از این وضعیت وجود دارد که توجه نسل‌ها را به خود جلب کرده‌است:

الف) واضح است که این قاضی است نه قانونگذار که در حال تصمیم‌گیری در مورد این است که محدودیت‌های نوع‌دوستی چه خواهد بود.

 در حالی که این بند به قوت خود باقی می‌ماند، قانون موردی آن را به قواعد خاص برای زیر مجموعه‌های پرونده تبدیل می‌کند و به نظر می‌رسد که این یک نمونه از قانون قضایی باشد که حداقل خطر جدایی قدرت‌ها را نشان می‌دهد.

ب) دوم، بند کلی که مساله تفکیک قدرت را مطرح می‌کند، توسط طرفی که خواستار سطح بالاتری از وظیفه و بخشش نسبت به طرف دیگر است، مورد استناد قرار می‌گیرد. این بدان معنی است که بند می‌تواند به راحتی (‏اگر چه به اشتباه، من در زیر استدلال خواهم کرد)‏به عنوان درخواست از "قانون" اخلاقی تلقی شود.

این تفسیر قدرت را از این ایده می‌گیرد که قوانین عمومی نسبتا به وضوح تعریف‌شده که به طرف دیگر اجازه می‌دهد تا "بد رفتار کند" کم و بیش منطقی یا استنتاجی از فرضیات فردگرایانه پیروی کند که قانون خصوصی "کلاسیک" را مشخص می‌کند که در اواخر قرون‌وسطی پدیدار شد و در اواخر قرن نوزدهم به اوج خود رسید (ویر[40]، 2016).

در این مطالعه، بند کلی اخلاق، ابهام، ذهنیت و آرمان‌های اخلاقی فوق‌العاده بالا علیه قانون را نشان می‌دهد، که "قانون"، سنت حقوقی، فردگرایی، انسجام، استنتاج، علم حقوقی، و بالاتر از همه، قطعیت را نشان می‌دهد. یقین، تبعیت قاضی از حرف (‏همراه با منطق فردگرایانه)‏یک قانون را تضمین می‌کند. به عبارت دیگر، مساله با توجه به مسائل صرفا فنی این است که آیا آن‌ها صرفا فنی باقی خواهند ماند یا تسلیم ویژگی‌های ضد فنی بندهای کلی خواهند شد.

 این امر تفسیری از سیاست صرفا فنی به شرح زیر ایجاد می‌کند: در این حوزه، بحث عمده‌ای بین کسانی که به طور ذاتی به نوع‌دوستی قانونی مبهم یا حتی غیرقابل‌تعریف علاقه دارند، و کسانی که به فردگرایی قانونی به خوبی تعریف‌شده و به راحتی اجرا شده علاقه دارند، وجود دارد. "توسعه‌طلب‌ها" تمایل دارند که تمایز بین قانون و اخلاقیات را با اجرای یک اخلاق مصر از آرمان به جای یک اخلاق محدودتر از تعهد منسوخ کنند.

محدودیت گرایان به نفع فردگرایی قانونی است، یا به این دلیل که آن‌ها معتقدند که محدودیت‌های وظیفه اخلاقی را به درستی تعریف می‌کند، یا به این دلیل که آن‌ها می‌ترسند که مفاهیم اخلاقی گسترده‌تر اما کم‌تر تعریف‌شده منجر به عواقب بد شوند (زیمرمن[41] و همکاران، 2000).

هر چه قواعدی قانون خصوصی حاکم بر روابط تجار نوع دوستانه تر باشد، این مورد برای اتخاذ قوعد قانون عمومی مشابه قوی‌تر خواهد بود.

در این زمینه فرد می‌تواند سطح بالایی از وظیفه را در قانون خصوصی حمایت کند و به شدت با تمام اقدامات حفاظتی و بازتوزیعی پیشرونده که برای پاسخ به روابط گروه‌های قوی و ضعیف طراحی شده‌اند، مخالفت کند.

طرفداران محافظه‌کار "اجتماعی" گاهی اوقات در این دسته قرار می‌گیرند و می‌توان از قانون خصوصی فردگرا به شدت دفاع کرد و مداخله دولت را به دقت شرح داد، دیدگاه‌های فرد در مورد بندهای کلی احتمالا بر موضع فرد در این زمینه تاثیر می‌گذارد (رابینسون[42]، 2020).

  • نتیجه گیری

به طور کلی نتیجه گیری می شود که قرارداد ها می توانند در بردارنده ماهیت های مختلف سیاسی و غیر سیاسی صرفاً فنی باشند که طرفین قرارداد را بلاتکلیف کرده و مسئولیت تقصیر را از جانب فرد خاطی یا سهل انگار نتواند به عده طرف مقابل قرار دهد و این جریانات می توانند، از عدم آگاهی طرفین قرارداد یا یکی از طرفین نشات گرفته باشد، پس در این مطالعه با مروری بر پژوهش های پیشین و وکلای غربی نشان داده شد که در این شرایط طرفین بر اساس نوع ضرر در صورتی که طرف مقابل از موضوع ابراز بی اطلاعی کرده یا اینکه ثابت شود که از خطای فردی خاطی در حین طرح قرارداد بی اطلاع بوده شرایط برای برطرف کردن خسارت وارد شده به فرد خطاکار سخت شده و در این میان دادگاه و محاکم معمولاً طرف فرد صالح را گرفته و فرد اشتباه کننده دچار ضرر و زیان های مادی و معنوی می شود.

 از این رو شناسایی ماهیت این نوع از سیاست های قراردادی دریچه ای جدید به سوی مخاطرات، شروط و مسائل فنی و سیاسی حقوق قراردادها باز می کند که تا قبل از این کمتر مورد توجه قرار می گرفته است. در نهایت اینکه در حال حاضر در شرایط عدم شناخت سیاست های قراردادی طرفین قرارداد ناچار به مصالحه در این خصوص خواهند بود، که در نهایت باید پذیرفت که حداقل چه نوع مصالحه ای بین طرفین باید صورت بگیرد و این امر مستلزم این است که بفهمیم مصالحه‌های نوع‌دوستانه/فردگرایانه خوب کدامند و چگونه با یکپارچگی ترویج یا مانع اضرار با توجه به عنصر سیاسی قرارداد می‌شوند.

  • 8. پیشنهادها

چون در قراردادهای طرفین احتمال عوامل غیر سیاسی که طرف خطاکار از آن بی اطلاع است وجود دارد، ساخت فرهنگ خطاهای ضمن قراردادی با دسته بندی های اجتماعیف سیاسی، مالی و رفاهی را می توان به پژوهشگران پیشنهاد داد.

  • منابع و مأخذ:
  • Afana, A. J., Tremblay, J., Ghannam, J., Ronsbo, H., & Veronese, G. (2020). Coping with trauma and adversity among Palestinians in the Gaza Strip: A qualitative, culture-informed analysis. Journal of health psychology, 25(12), 2031-2048.‏
  • Ben-Shahar, O., & Bar-Gill, O. (2013). Regulatory techniques in consumer protection: a critique of European consumer contract law. Common Market Law Review, 50(Special).‏
  • Beraldo, D., & Milan, S. (2019). From data politics to the contentious politics of data. Big Data & Society, 6(2), 2053951719885967.‏
  • Bridge, M. (2010). Avoidance for fundamental breach of contract under the UN Convention on the International Sale of Goods. International & Comparative Law Quarterly, 59(4), 911-940.‏
  • Caruso, D. (2004). Private Law and Public Stakes in European Integration: The Case of Property. European Law Journal, 10(6), 751-765.‏
  • Clarke, M. (2012). The (absent) politics of neo-liberal education policy. Critical studies in education, 53(3), 297-310.‏
  • Cotterrell, R. (2012). What is transnational law?. Law & Social Inquiry, 37(2), 500-524.‏
  • Eidenmüller, H., Jansen, N., Kieninger, E. M., Wagner, G., & Zimmermann, R. (2012). The proposal for a regulation on a Common European Sales Law: deficits of the most recent textual layer of European contract law. Edinburgh Law Review, 16(3), 301-357.‏
  • Fried, C. (2015). Contract as promise: A theory of contractual obligation. Oxford University Press, USA.‏
  • Garvin, L. T. (2017). The Best of Cases, the Worst of Cases. Florida State University Law Review, Forthcoming, Ohio State Public Law Working Paper, (432).‏
  • Geras, N. (2020). The contract of mutual indifference. In The contract of mutual indifference (pp. 1-82). Manchester University Press.‏
  • Hacker, P., Krestel, R., Grundmann, S., & Naumann, F. (2020). Explainable AI under contract and tort law: legal incentives and technical challenges. Artificial Intelligence and Law, 28(4), 415-439.‏
  • Janečková, P. (2015). Objectivism versus subjectivism in the process of the interpretation of legal conduct.‏
  • Kennedy, M. M. (1999). Form and Substance in Mathematics and Science Professional Development. NISE brief, 3(2), n2.‏
  • Lan, L. L., & Heracleous, L. (2010). Rethinking agency theory: The view from law. Academy of management review, 35(2), 294-314.‏
  • Mańko, R. (2021). Judicial Decision-Making, Ideology and the Political: Towards an Agonistic Theory of Adjudication. Law and Critique, 1-20.‏
  • Mills, A. (2011). Antinomies of public and private at the foundations of international investment law and arbitration. Journal of International Economic Law, 14(2), 469-503.‏
  • Perelman, C. (2012). Justice, law, and argument: Essays on moral and legal reasoning (Vol. 142). Springer Science & Business Media.‏
  • Raustiala, K. (2005). Form and substance in international agreements. American journal of international law, 99(3), 581-614.‏
  • Robinson, R. J. (2020). Whatever It Takes: Redemption, Individualism, Altruism and the Marvel Cinematic Universe (Doctoral dissertation, Morehead State University).‏
  • Savelyev, A. (2017). Contract law 2.0:‘Smart’contracts as the beginning of the end of classic contract law. Information & communications technology law, 26(2), 116-134.‏
  • Schwartz, A., & Scott, R. E. (2016). The common law of contract and the default rule project. Va. L. Rev., 102, 1523.‏
  • Stevens, R. (2018). The Unjust Enrichment Disaster. LQR, 134, 574.‏
  • Verstraete, M. (2018). The stakes of smart contracts. Loy. U. Chi. LJ, 50, 743.‏
  • Ware, S. J. (2016). The politics of arbitration law and centrist proposals for reform. Harv. J. on Legis., 53, 711.‏
  • Zimmermann, R., Whittaker, S., & Bussani, M. (Eds.). (2000). Good faith in European contract law. Cambridge university press.‏

Zohny, H. (2016). Enhancement, disability and the riddle of the relevant circumstances. Journal of Medical Ethics, 42(9), 605-610

 

[1] Maitra

[2] Kennedy

[3] resonate

[4] Beraldo, D., & Milan, S. (2019). From data politics to the contentious politics of data. Big Data & Society, 6(2), 2053951719885967.‏

[5] Habermasian universalization

[6] Clarke, M. (2012). The (absent) politics of neo-liberal education policy. Critical studies in education, 53(3), 297-310.‏

[7] Mills, A. (2011). Antinomies of public and private at the foundations of international investment law and arbitration. Journal of International Economic Law, 14(2), 469-503.‏

[8] identity

[9] unilateral

[10] enforced as made

[11] Cotterrell, R. (2012). What is transnational law?. Law & Social Inquiry, 37(2), 500-524.‏

[12] no relief for unilateral mistake

[13] Zohny, H. (2016). Enhancement, disability and the riddle of the relevant circumstances. Journal of Medical Ethics, 42(9), 605-610.‏

[14] unjust enrichment

[15] all the relevant circumstances

[16] Stevens, R. (2018). The Unjust Enrichment Disaster. LQR, 134, 574.‏

[17] implied inten

[18] Lan, L. L., & Heracleous, L. (2010). Rethinking agency theory: The view from law. Academy of management review, 35(2), 294-314.‏

[19] Garvin, L. T. (2017). The Best of Cases, the Worst of Cases. Florida State University Law Review, Forthcoming, Ohio State Public Law Working Paper, (432).‏

[20] perfect tender rule

[21] Bridge, M. (2010). Avoidance for fundamental breach of contract under the UN Convention on the International Sale of Goods. International & Comparative Law Quarterly, 59(4), 911-940.‏

[22] independent covenants

[23] Ben-Shahar, O., & Bar-Gill, O. (2013). Regulatory techniques in consumer protection: a critique of European consumer contract law. Common Market Law Review, 50(Special).‏

[24] Eidenmüller, H., Jansen, N., Kieninger, E. M., Wagner, G., & Zimmermann, R. (2012). The proposal for a regulation on a Common European Sales Law: deficits of the most recent textual layer of European contract law. Edinburgh Law Review, 16(3), 301-357.‏

[25] mistaken

[26] Schwartz, A., & Scott, R. E. (2016). The common law of contract and the default rule project. Va. L. Rev., 102, 1523.‏

[27] take advantage

[28] Fried, C. (2015). Contract as promise: A theory of contractual obligation. Oxford University Press, USA.‏

[29] Afana, A. J., Tremblay, J., Ghannam, J., Ronsbo, H., & Veronese, G. (2020). Coping with trauma and adversity among Palestinians in the Gaza Strip: A qualitative, culture-informed analysis. Journal of health psychology, 25(12), 2031-2048.‏

[30] Geras, N. (2020). The contract of mutual indifference. In The contract of mutual indifference (pp. 1-82). Manchester University Press.‏

[31] objectivism

[32] Janečková, P. (2015). Objectivism versus subjectivism in the process of the interpretation of legal conduct.‏

[33] Mańko, R. (2021). Judicial Decision-Making, Ideology and the Political: Towards an Agonistic Theory of Adjudication. Law and Critique, 1-20.‏

[34] Perelman, C. (2012). Justice, law, and argument: Essays on moral and legal reasoning (Vol. 142). Springer Science & Business Media.‏

[35] Hacker, P., Krestel, R., Grundmann, S., & Naumann, F. (2020). Explainable AI under contract and tort law: legal incentives and technical challenges. Artificial Intelligence and Law, 28(4), 415-439.‏

[36] Savelyev, A. (2017). Contract law 2.0:‘Smart’contracts as the beginning of the end of classic contract law. Information & communications technology law, 26(2), 116-134.‏

[37] Raustiala, K. (2005). Form and substance in international agreements. American journal of international law, 99(3), 581-614.‏

[38] Caruso, D. (2004). Private Law and Public Stakes in European Integration: The Case of Property. European Law Journal, 10(6), 751-765.‏

[39] Verstraete, M. (2018). The stakes of smart contracts. Loy. U. Chi. LJ, 50, 743.‏

[40] Ware, S. J. (2016). The politics of arbitration law and centrist proposals for reform. Harv. J. on Legis., 53, 711.‏

[41] Zimmermann, R., Whittaker, S., & Bussani, M. (Eds.). (2000). Good faith in European contract law. Cambridge university press.‏

[42] Robinson, R. J. (2020). Whatever It Takes: Redemption, Individualism, Altruism and the Marvel Cinematic Universe (Doctoral dissertation, Morehead State University).‏