موانع اجرای آرای داوری داخلی و بین المللی با رویکردی بر اصل 139 قانون اساسی

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسنده

کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد مراغه، تبریز، ایران

10.22034/jml.2022.253325

چکیده

داوری به عنوان یک روش حل و فصل اختلافات، قراردادی است که به موجب آن طرفین رفع نزاع کنونی و احتمالی آینده را در معامله‌ای خاص به اشخاص مورد اعتماد خود می‌سپارند و متعهد به اجرای حکم آنان می­شوند و از رجوع به دادگاه های دادگستری صرف‌نظر می‌کنند. رای داور هدف آخر و نهایی اجرای داوری است. در این میان موانع و مشکلاتی در هنگام صدور رای ممکن است پیش آید که این موانع و مشکلات هم در رای داخلی و هم بین المللی مشهود می­باشد. اجرای رای داخلی و بین المللی در مراجع قضایی با مشکلات قانونی و قضائی مواجه است که قسمتی از آن به جهت نقض و ابهام قانونی و قسمتی دیگر به جهت فقدان رویه قضایی کافی در بحث اجرا و شناسایی است. غیر قابل فرجام و واخواهی بودن رای داور علیه ثالث و نیز عدم وجود نهاد مستقل برای اجرای رای داور در خود نهاد داوری از جمله مصادیق مشکلات و موانع حاکم بر اجرای آرای داوری است. در نظام حقوقی ایران برای اشخاص عمومی و دولتی محدودیتی وجود دارد که در قالب اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران خود را نشان داده است. این اصل از حیث پیش بینی مکانیزم نظارتی و کنترلی در مورد اموال و دارایی های عمومی و دولتی کامل است ولی در روابط تجاری و به ویژه جذب سرمایه گذاری خارجی، آثار و تبعات نامناسبی به بار می آورد و با ذات امور تجاری که سرعت بخشیدن در امور تجاری است، درتعارض می­باشد. در مقاله حاضر سعی بر این است تا با روش توصیفی-تحلیلی و مطالعه کتابخانه­ای از طریق فیش برداری مطالب، موانع اجرای آرای داوری را تبیین کرده و مورد بحث و بررسی قرار داد.

کلیدواژه‌ها

موضوعات


عنوان مقاله [English]

Obstacles to the implementation of domestic and international arbitration decisions with an approach based on Article 139 of the Constitution

نویسنده [English]

  • Ramin Rezaeian
Master of Private Law, Islamic Azad University, Maragheh Branch, Tabriz, Iran
چکیده [English]

Arbitration, as a dispute resolution method, is a contract by which the parties entrust the resolution of current and possible future disputes to their trusted persons in a special transaction, and undertake to implement their judgments, without referring to the courts of law. they do. The arbitrator's decision is the final goal of the arbitration. In the meantime, obstacles and problems may arise during voting, and these obstacles and problems are evident in both domestic and international voting. The implementation of domestic and international judgments in judicial authorities faces legal and judicial problems, some of which are due to legal violations and ambiguity, and the other part is due to the lack of sufficient judicial procedure in the issue of implementation and recognition. The non-appealability of an arbitrator's decision against a third party, as well as the absence of an independent institution to implement the arbitrator's decision within the arbitration institution itself, are examples of problems and obstacles governing the implementation of arbitration decisions. In Iran's legal system, there is a restriction for public and government entities, which has shown itself in the form of Article 139 of the Constitution of the Islamic Republic of Iran. This principle is complete in terms of predicting a supervisory and control mechanism regarding public and government property and assets, but it brings inappropriate effects and consequences in business relations and especially attracting foreign investment, and with the nature of business affairs that speeding up the It is business affairs, it is in conflict. In the present article, an attempt is made to explain and discuss the obstacles to the implementation of arbitration decisions with descriptive-analytical method and library study through data collection.
 

کلیدواژه‌ها [English]

  • arbitrator
  • domestic arbitration
  • international arbitration
  • obstacles
  • judicial procedure

امروزه، داوری شیوه­ای پر طرفدار برای حل­وفصل اختلافات محسوب می­شود. داوری در تجارت بین الملل برخلاف حقوق داخلی روش عادی برای حل­وفصل اختلافات به شمار می­رود و محدودیت­ها و مشکلاتی که داوری در حقوق داخلی با آن مواجه است نوعی بی اعتمادی را به بار می­آورد. زمانی که طرفین برای حل اختلاف خویش داور انتخاب می­کنند ممکن است موانعی بر سر راه آن­ها قرار گیرد که در رویه قضایی این موانع به چشم می­خورد که از جمله این که رای داوری صادره بدون هیچ قید و شرطی بایستی اجرا گردد یا اینکه در مرحله اجرا ممکن است با موانع و محدودیت­هایی برخورد نماید و از این طریق در نیل به حقوق خود طرفین ناکام بمانند. اگرچه سرعت داوری و نقش اساسی آن زمانی مشخص می­گردد که رای داور صادر شود و طرفین بتوانند آن را مانند رای قضائی به مرحله اجرا در بیاورند اما گاهی وجود موانع و مشکلات آن را دچار وقفه می­نماید. همچنین، وجود پرونده­های بسیار در دادگاه­ها سبب می­شود که به  بعضی از اختلافات دیرتر رسیدگی نمایند اما نهاد داوری یک روش حل­وفصل اختلاف خوبی در این زمینه می­باشد که مردم ترجیح می­دهند در محیطی با آرامش به حل اختلافات خود بپردازند که نهاد داوری گزینه خوبی در این راستا می­باشد که چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین المللی قابل اجرا هست. مضافاً اینکه، تمامی موانع موجود بر سر راه اجرای رای داوری علاوه بر آنکه سبب می­شود تا پایه و اساس رای را بر حقیقت و اصول حقوقی استوار سازد، اطمینان خاطر را برای محکوم علیه نیز بوجود می­آورد که یک دادرسی عادلانه صورت گرفته باشد و محکوم علیه نه تنها قادر است از اجرای اختیاری رای امتناع نماید بلکه این حق را دارا می­باشد که در کشور محل صدور درخواست ابطال و در کشور محل اجرا درخواست رد شناسایی و اجرا بنماید. در هر دو حالت یعنی داوری داخلی و بین المللی نظم عمومی بعنوان یکی از موانع شناسایی و اجرای رای داوری شناخته شده است.

1- موانع اجرای آرای داوری داخلی

از آنجا که رای داوری بر خلاف حکم دادگاه از طرف دولت صادر نشده است و یک سند خصوصی به حساب می آید، هم اجرای اجباری آن منوط به دستور دادگاه صالح است و هم دادگاه حق نظارت قضایی و ابطال آن را دارد. در عمل، به دلیل وجود دو جریان رسیدگی قضایی یعنی رسیدگی های اجرایی و رسیدگی های مربوط به ابطال، دادگاه­های ایران با تکیه بر ماده ۴۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی با درخواست محکوم‌له، دستور اجرای رای داوری را می‌دهند و اعمال هرگونه نظارت به رسیدگی های مربوط را باطل می دانند. رد درخواست صدور اجراییه، متضمن حکم قضایی بر بطلان رای داور است و مطابق مقررات عمومی قابل تجدید نظر و فرجام است. اعتراض به رای داور، مخالفت رای داوری با قواعد آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه و در نتیجه آن ابطال رای داوری از مصادیق موانع اجرای آرای داوری داخلی است که در این بخش بررسی می­کنیم.

1-1- ایرادات با اثر موقتی بر جریان داوری

ایراد تنظیم ناقص درخواست داوری، ایراد عدم اهلیت و ایراد صلاحیت شخصی داور ایراداتی است که اثر قبولی آن توسط مرجع داوری، مانع موقتی برای جریان داوری به حساب می آید. قانون داوری تجاری بین المللی ایران بدون تبیین اصول ایرادات، متضمن یک ماده کلی می باشد که در این ماده نیز بدون توجه به ایراد و آثار آن در خصوص اصل قابل عدول بودن ایراد به صورت حکم نگارش شده است و این قانون به دخالت نظارتی دادگاه‌ها در ایرادات وارده بر جریان داوری توجه خاصی نموده است. ایراداتی که طرفین می­توانند در جریان رسیدگی داوری تجاری بین‌المللی مطرح نمایند به دو مورد تقسیم می شود: پذیرش برخی ایرادات مانعی دائمی بر جریان داوری به وجود می آورد و برخی دیگر مانع موقتی است. در ایرادات با اثر موقتی، جریان داوری موقتاً به حالت تعلیق در میان می آید که با منتفی شدن سبب ایراد، چنانچه مانع دیگری برای ادامه جریان رسیدگی وجود نداشته باشد داوری همچنان ادامه خواهد داشت و در نهایت به صدور رای داور می انجامد. قانونگذار ایران در ایراد عدم اهلیت و ایراد صلاحیت شخصی داور، دو مرحله‌ای بودن ایراد را پذیرفته و امکان اعتراض را در دادگاه پیش بینی کرده است و این نگرش از این جهت که دخالت دادگاه­ها را در امر داوری موجب شده است زیر سوال برده و قابل انتقاد می باشد چرا که دادگاه مرجعی متفاوت از داوری بوده و تابع حاکمیت سیاسی کشور خود می­باشد که ممکن است در تصمیم قاضی اثر متفاوتی داشته باشد. بنابراین به دلیل برخی اشتباهاتی که ممکن است توسط داور رسیدگی‌کننده به ایراد رخ دهد، دو مرحله‌ای بودن آن در مرجعی همسو با نهاد داوری مانند سازمان داوری مطلوب تر به نظر می رسد. ایراد جرح داور در بند ۲ ماده ۶ قانون داوری تجاری بین المللی نیاز به بازنگری دارد که امید است با اصلاح قانون برطرف گردیده و دیگر مواردی که مرجع تجدید نظر آن دادگاه معرفی شده است، از صلاحیت دادگاه خارج و در اختیار مرجع داوری قرار گیرد که این امر می‌تواند از تراکم پرونده ها در دادگاه ها کاسته و بسیاری از مشکلات عملی را برطرف نماید.

در ایرادات دیگر، قانونگذار در صورت عدم پذیرش ایراد توسط داور، مشخص نکرده است که چه ضمانت اجرایی خواهد داشت. به نظر می‌رسد در این دسته از ایرادات تصمیم نهایی داور سرنوشت ایراد مطروحه را مشخص خواهد کرد زیرا امروزه تا حد ممکن از دخالت دادگاه ها و دولت­ها در جریان داوری کاسته می شود. این مورد در قاعده ۵ قانون نمونه آنسیترال پذیرفته شده و اگرچه به صراحت در قانون ایران وارد نشده است اما از روح حاکم بر مقررات داوری تجاری بین المللی و این که مقنن تنها برخی از ایرادات را قابل تجدیدنظر در محاکم دانسته است، می­توان به این نتیجه رسید. ایرادات از جمله حقوق متداعیین که می‌توانند صراحتاً یا ضمنا از طرح آن نزد مرجع داوری انصراف دهند تا داوری به روال عادی خود ادامه دهد. با این وجود گاه قانونگذار دسته­ای از ایرادات را از زمره قواعد آمره یا مربوط به نظم عمومی دانسته است که حتی بدون اعتراض محکوم­علیه رای داوری که بدون توجه به این قبیل ایرادات صادر شده است، توسط دادگاه باطل خواهد شد. در مورد قوانین آمره چنانچه قانون گذار پاره‌ای از ایرادات را امری تلقی نموده باشد فقط باید در همان محدوده عمل نمود و در صورت سکوت به اصل امری نبودن ایرادات مراجعه نمود. مشکل اصلی در مورد نظم عمومی است و چنانچه داور بدون توجه به ایراداتی که مربوط به نظم عمومی است، رای صادر کند این رای توسط دادگاه صالح باطل تلقی می‌شود بدون اینکه قلمرو نظم عمومی را مشخص کند که باید از قلمرو نظم عمومی کاست و آن را محدود به نظم عمومی بین المللی کرد (انصاری و عسگری دهنوی، ۱۳۹۱: ۲۰۸- ۱۸۴).

1-2- عوامل و زمینه های تعلیق یا ابطال رای داوری

ماده 1 کنوانسیون نیویورک مقرر می­دارد:1- این کنوانسیون ناظر به شناسایی و اجرای آن دسته از احکام داوری است که در اختلاف بین اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی و در قلمرو کشوری غیر از کشوری که در آن تقاضای شناسایی و اجرای حکم شده است صادر گردد همچنین ناظر است بر احکام داوری که در قلمرو دولت متقاضی عنه حکم داخلی تلقی نگردد. 2- مراد از احکان داوری نه فقط احکام صادره توسط داورانی است که در هر پرونده انتخاب می شوند بلکه شامل احکام صادره از نهادهای دائم داوری که اصحاب دعوی به آنها رجوع کرده اند نیز می باشد. 3- هنگام امضا یا تصویب یا الحاق به کنوانسیون حاضر و یا در موقع تعیین قلمرو نفوذ این کنوانسیون طبق ماده دهم هر دولتی می تواند بر مبنای معامله متقابل اعلام نماید که منحصراً احکامی را شناسایی و اجرا خواهد کرد که در قلمرو یکی از دول متعاهد صادر شود. همچنین می تواند اعلام دارد که کنوانسیون را منحصراً در مورد اختلافات ناشی از آن گونه روابط حقوقی اعم از قراردادی که حسب قوانین داخلی او تجاری تلقی شود اعمال خواهد کرد.

بر اساس قسمت دوم بند یک ماده ۵ کنوانسیون نیویورک، معلق شدن رای به وسیله مرجع صالح از جهات رد شناسایی و اجرای رای می باشد. مرجع صالح در خصوص رسیدگی به دعوای تعلیق نیز همان دادگاه کشور محل صدور رای و یا کشوری است که رای طبق قوانین آن صادر شده باشد. طبق ماده ۶ کنوانسیون در صورتی که خوانده اجرا در یکی از دو کشور فوق الذکر تعلیق رای را تقاضا کرده باشد، دادگاه می­تواند تصمیم خود مبنی بر اجرای رای را متوقف کند. منظور از تعلیق رای، ایجاد وقفه در قابلیت یا جریان اجرای رای داوری و مراد از تعلیق قابلیت اجرایی، این است که در کشور محل صدور به جهت تردید در اعتبار رای، قابلیت اجرایی آن معلق شود و مراد از تعلیق اجرا آن است که رای داوری معتبر است اما اجرای آن بنا به دلایلی معلق شده است مانند استناد خوانده به تهاتر در مرحله اجرای رای که مشمول رسیدگی ماهوی است. در کنوانسیون نیویورک پیشنهاد شده است که معلق شدن رای در کشور محل صدور موجب به تعویق افتادن اجرا در کشور محل شناسایی و اجرا باشد و در صورتی که تقاضای تعلیق در کشور محل صدور صورت گرفته باشد دادگاه به صلاحیت خود بتواند اجرای رای را به تعویق بیندازد اما نمایندگان یکی از این کشورها پیشنهاد داد که معلق بودن رای در کشور مبدا موجب رد درخواست شناسایی و اجرا می­گردد نه فقط موجب به تعویق افتادن اجرا. از این رو بعد از عبارت «نقض شدن» عبارت «معلق شدن» به عنوان جهت رد شناسایی و اجرا اضافه شد. طبق کنوانسیون معلق بودن رای داوری در کشور مبدا در صورتی از جهاد رد شناسایی و اجرا به حساب می آید که خوانده ثابت کند در دادگاه صالح، حکم به تعلیق رای داده شده است. بنابراین در صورتی که رای مطابق قانون کشور مبدا خود به خود و بدون صدور رای از دادگاه صلاحیت دار معلق شده باشد و دادگاه کشور مزکور بدان رای نداده باشد، موجب رد شناسایی و اجرا مطابق کنوانسیون نیویورک نمی باشد (کشاورز نجفی، ۱۳۹۱: ۹۷).

یکی دیگر از دلایل و جهات رد شناسایی و اجرا، ابطال رای در کشور مبدا می باشد. برای جلوگیری از شناسایی و اجرا، رای باید در کشور محل صدور و یا در کشوری که قانون آن بر داوری حاکم است ابطال شده باشد لذا ابطال رای در کشور های دیگر از موانع شناسایی و اجرا رای نیست. این جهت رد شناسایی و اجرا فقط در صورتی اعمال می‌شود که رای داوری به طور موثر و معتبر در مرجع صالح باطل شده باشد. در صورتی که خوانده اجرا تنها تقاضای ابطال را نموده باشد احتمالاً موجب تعلیق اجرا مطابق ماده ۶ کنوانسیون نیویورک گردد. در صورتی که رای داوری ابطال شده باشد و در عین حال رای موصوف، سابق بر ابطال در دادگاه متقاضی­عنه مورد شناسایی و اجرا واقع شده باشد؛ اگر بعد از شناسایی و اجرای رای، تقاضای ابطال رای در مرجع صالح توسط خوانده مطرح گردد، دادگاه محل اجرا در صورت صلاحدید می تواند دستور تعویق اجرای حکم را بدهد و اگر به تقاضای ابطال رسیدگی و نهایتاً این تقاضا موجه تشخیص داده شود، در دادگاه صالح رای ابطال می شود و منطقی است که دستور شناسایی و اجرا باطل اعلام شود (همان، ۹۸).

2- آرای داوری مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران

طبق بند ۳ ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین المللی ایران یکی از موارد بطلان رای داوری عبارت است از: برای داوری صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد مگر آن که در مورد اخیر داور حق سازش داشته باشد که این مقرره قانون گذار مورد ایراد واقع شده و بیهوده و عبس تلقی می­گردد. در حقوق ایران معاملات راجع به اموال غیر منقول طبق ماده ۲ قانون تجارت، تجاری محسوب نمی شود حال آنکه قلمرو قانون داوری تجاری بین المللی به موضوعات تجاری محدود است و در عرصه بین المللی در عمده معاملات راجع به اموال منقول می باشد.

ذکر این نکته نیز حائز اهمیت می‌باشد که قانونگذار در مورد اموال غیرمنقول و تملک بیگانگان حساس بوده و جهت جلوگیری از تسلط بیگانگان بر اموال غیر منقول و مغایرت با نظم عمومی این مقرره را بیان نموده است که حساسیت مذکور نه تنها در مورد آرای داوری بین المللی بلکه در مورد احکام خارجی نیز وجود دارد و در بند ۷ ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی به آن اشاره نموده است. بنابراین اگر موضوع داوری تجاری بین المللی در ایران مربوط به زمین و ساختمان و نظایر آن باشد در این صورت وجود هرگونه تعارض با قوانین آمره یا مقررات ثبت اسناد و املاک و یا مفاد اسناد رسمی و یا عدم رعایت قانون تملک اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه از موجبات عدم شناسایی و زمینه ابطال خواهد بود البته اگر در قرارداد داوری یا توافق بعدی طرفین به داور ها حق سازش داده باشند رای داور مشمول مقررات فوق نخواهد بود.

معاملات غیر منقول طبق قواعد تعارض قوانین تابع قانون محل وقوع مال است و قاضی یا داور مکلف به رعایت قواعد آمره محل مزبور می باشد. هرگاه رای داور در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره این کشور معارض باشد، این رأی به استناد مغایرت با نظم عمومی باطل است. بنابراین هرگاه قانون حاکم بر دعوا در تعارض با این قوانین باشد نظم عمومی بین‌المللی ایران مانع از اجرای آن قانون خواهد شد. همچنین هرگاه سند رسمی فاقد برخی از شرایط اساسی باشد داور می تواند با رعایت موازین قانون حاکم اقدام به ابطال آن کند همانگونه که دادگاه می‌تواند این کار را انجام دهد در این صورت رای داور که معارض با سند رسمی است مقدم بر سند است و نباید آن را باطل به شمار آورد و به نوعی رای داور که معارض با سند رسمی است، بدون ابطال صریح سند هم مقدم بر آن خواهد بود. هرگاه رای داوری راجع به مال غیرمنقول با مفاد سند رسمی که بین طرفین رای درباره همان مال غیرمنقول تنظیم شده است معارض باشد، آن رای باطل خواهد بود مگر اینکه داور حق سازش داشته باشد (کشاورز نجفی، ۱۳۹۱: ۱۲۹- ۱۲۶).

3- رفع ممنوعیت مراجعه به داوری در قراردادهای اداری

در گذشته بسیاری از دولت ها در دعاوی که اشخاص خصوصی علیه آنان طرح می کردند در مقام دفاع در مراجع داوری یا قضایی دولتی، استدلال می‌کردند شرط داوری معتبر نیست زیرا دولت و نهادهای عمومی وابسته به آن جز با اجازه مراجع صلاحیت دار داخلی نمی توانند به داوری مراجعه کنند و به محدودیت‌های خاصی اشاره می‌کردند که در حقوق داخلی شان وجود دارد. برخی از کشورها که از حقوق فرانسه تأثیر پذیرفته‌اند، ممنوعیت حل و فصل دعاوی دولتی از طریق غیرقضایی یعنی داوری را که در فرانسه مستند به مواد ۱۰۰۴ و ۸۳ قانون آیین دادرسی مدنی سابق بود، از حقوق فرانسه اخذ کرده اند. با این حال حتی در نبود چنین قانونی مخالفت با ارجاع دعاوی ناشی از قراردادهای دولتی به داوری در آموزه های حقوق فرانسه به خصوص درباره عدم قابلیت ارجاع دعاوی ناشی از قراردادهای اداری به داوری مبنای حقوقی مناسب یافته است. به موجب یکی از اصول و قواعد مسلم داوری بین المللی، دولت نمی تواند برای عدم پذیرش شرط داوری مندرج در قرارداد به قانون داخلی خود استناد کند.

قابلیت اجراء دعاوی ناشی از قراردادهای اداری منوط به شرایطی می باشد که خود مشکلاتی نیز به همراه دارد. به عنوان مثال در هر دو کشور مصر و لبنان طبق قانون، اعتبار شرط داوری مندرج در قراردادها مشروط به تصویب وزیر مربوطه یا مرجع صلاحیت دار و یا تصویب هیئت وزیران است. این مشکلات نباید باعث شود که پیشرفت واقعی را که در نظام­های حقوق داخلی بعضی کشورها در زمینه قابلیت ارجاع به داوری در قراردادهای دولتی صورت گرفته است انکار کنیم. همچنین توجه و تاثیرپذیری قانونگذار یا رویه قضایی داخلی نسبت به راه حل های پذیرفته شده در آرای داوری ایکسید سیر تحول بسیاری را در پی داشته است (محبی، ۱۳۹۸: ۵۱۰- ۴۹۸).

4- موارد قابل اجرا نبودن رای داوری

طبق ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی، رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

۱- رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد. ۲- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده باشد. ۳- داور خارج از حدود اختیارات خود را صادر کرده باشد. در اینصورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور ابطال می شود. ۴- رای داور پس از انقضای مدت داور صادر و تسلیم شده باشد. ۵- رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است، مخالف باشد. ۶- رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبودند. ۷- قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد (خدادادی دشتکی و همکاران، ۱۳۹۸: ۵).

4-1- موانع قضایی در شناسایی و اجرای رای داوری

شناسایی عبارت است از اقدامی اعلامی مبنی بر اینکه حکم صادره از جانب دیوان داوری صادر گردیده و از اعتباری همانند اعتبار حکم صادره از جانب دادگاه­های یک نظام حقوقی خاص، برخوردار است. منظور از شناسایی احکام داوری اعطای ارزشی برابر با ارزش احکام صادره از جانب دادگاه های کشورهایی است که در آن شناسایی مورد درخواست واقع شده است و پذیرفتن این واقعیت است که حکم صادره از جانب دیوان داوری دارای اثر امر مختومه می باشد.

 رابطه بین اجرای احکام و شناسایی رابطه عموم و خصوص مطلق است، به این طریق که دایره شمول شناسایی همواره محدودتر از اجرای احکام است. به عبارت دیگر شناسایی مستلزم اجرا نیست. این درحالی است که اجرای احکام به خودی خود مستلزم شناسایی آن نیز خواهد بود. دادگاهی که دستور اجرای یک حکم را صادر می نماید، به طور ضمنی اعتبار آن را به رسمیت می شناسد. در صورتی که دادگاهی که حکم شناسایی داوری را صادر می نماید صرفاً رای اعلامی صادر نموده است ولی حکم را به مرحله اجرا در نمی‌آورد شناسایی بخش ضروری و لاینفک اجرا است و اجرا همیشه یک قدم جلوتر از شناسایی است. در حالی که شناسایی یک اقدام احتیاطی و دفاعی است اجرا، عملی تهاجمی محسوب می‌شود.

در طول جریان رسیدگی داوری دادگاه می‌تواند نقش مهمی را ایفا کند زیرا ممکن است در حین رسیدگی ها مسائلی حادث شود که جز با مداخله دادگاه نتوان آنها را برطرف نمود زیرا ممکن است یکی از طرفین از ارائه دلایل یا اسناد و مدارک مورد نیاز به دیوان داوری امتناع ورزد و چون دیوان داوری مانند دادگاه از قدرت و اختیار اجبار کننده برخوردار نمی باشد نخواهد توانست طرف مقابل را به ارائه اسناد و مدارک مورد نیاز الزام کند و به همین دلیل وجود مداخله دادگاه را برای رفع این مشکل اجتناب‌ناپذیر سازد. دادگاه در تحصیل دلایل اعم از اسناد و مدارک، شهادت شهود، اخذ نظر کارشناس و ابلاغ آنان نقش بسزایی دارد. تامین اصول اجباری دادرسی در داوری که شامل اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین، اصل ابلاغ به موقع و اصل رعایت حق دفاع می باشد از وظایف دادگاه می باشد. در خصوص دستورات موقت لازم به ذکر است که نقش دادگاه ها در مرحله صدور آن کمرنگ تر از مرحله اجرای آن می باشد. اساسی ترین نقش دادگاه در روند داوری و در حمایت از آن بعد از صدور حکم یعنی مرحله شناسایی و اجرای احکام ظاهر می شود که در این راستا دادگاه سه نقش مهم ایفا می کند: 1- اعتراض به احکام داوری، 2- شناسایی احکام داوری، 3- اجرای احکام داوری که خود به نوعی موانع اجرای آراء نیز به شمار می­آید (عباس پور، ۱۳۹۷: ۱۱۴- ۱۰۴).

4-2- موانع داوری پذیری اختلافات مربوط به اموال دولتی و تهدید آن

قانون، نظم عمومی و قاعده استلزام منطقی از جمله دلایل داوری پذیر نبودن اختلافات مربوط به اموال دولتی می­باشد. داوری پذیری به این معناست که آیا دسته خاصی از اختلافات قابل ارجاع به داوری می باشند ممنوعیت احتمالی می تواند ناشی از وجود یک قانون بوده و یا اینکه در رویه قضایی پذیرفته شده باشد. طبق ماده ۲۰۶۰ قانون مدنی عدم امکان اختلافات مربوط به اموال دولتی به داوری اشاره شده است. این ‌گونه قوانین به عدالت توزیعی برمی‌گردد که دولت باید حق و عدالت را تعیین کند و سپردن آن به بخش خصوصی با مقتضای عدالت توزیعی در تضاد است. همچنین مبنای تصویب این گونه قوانین به اصل مصونیت دولتها در مورد برمی­گردد. همچنین در کشورهایی که دعاوی غیر قابل ارجاع به داوری احصا نشده است این اختیار به دادگاه داده شده تا در مواردی که ارجاع اختلاف به داوری با نظم عمومی برخورد دارد از اعتبار دهی به رای داور خودداری کنند. یکی از اصول پذیرفته شده این است که طرفین دعوا باید بر مال موضوع اختلاف کنترل کامل داشته و حق انتقال آن را داشته باشد. در حقوق ایران دعاوی که قابل ارجاع به داوری نیستند غالباً مربوط به اموالی هستند که تحت تسلط کامل شخص قرار ندارند که این قاعده پذیرفته شده در حقوق تجارت بین الملل است. از آن به قاعده استلزام منطقی یاد می‌شود به این معنی که داوری به نوعی دخل و تصرف در مال و تعیین تکلیف است و ارجاع اختلاف به داوری فرع بر آن است که طرف حق انتقال مال را داشته باشد.

طبق اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی، دعاوی راجع به اموال دولتی قابلیت ارجاع به داوری را ندارد و قراردادهای داوری در این گونه اختلافات از اساس باطل است یا اینکه آرای صادره را از طرف دادگاه قابل ابطال می‌دانند.

مرکز داوری اتاق بازرگانی با استدلالی به این موضوع پرداخته است. یک شرکت دولتی قراردادی با یک شرکت خصوصی جهت معامله چند دستگاه واگن و معرفی خریدار به بانک جهت استفاده از تسهیلات بانکی منعقد می نماید. پس از شروع اجرای قرارداد اختلافاتی در خصوص عدم مطابقت کالا با قرارداد، خسارات، عدم انجام تعهدات حادث می شود. طرف خصوصی اختلافات مزبور را در مرکز داوری اتاق بازرگانی مطرح نموده و طرف دولتی با این استدلال که یک شرکت دولتی بوده و اموال آن جزو اموال عمومی و دولتی به حساب می آید به صلاحیت مرکز داوری ایراد نمود. دیوان داوری در رای خود چنین استدلال نمود: «با وجود صراحت اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی مانعی وجود ندارد که طرف دولتی، در غیر مورد اموال دولتی، طرف داوری قرار بگیرد». رویه عمومی شرکت های دولتی نیز در انعقاد قرارداد این چنین می باشد. باید توجه داشت که چنانچه موضوع اختلاف تشخیص دولتی یا غیردولتی بودن اموال باشد خارج از صلاحیت داوری نخواهد بود و اگر در دولتی بودن مالی اختلاف باشد به صرف این تردید قابلیت ارجاع به داوری زایل می گردد و داور می تواند به اختلاف رسیدگی نماید و اگر مال را دولتی تشخیص دهد خارج از صلاحیت و در غیر این صورت قابل رسیدگی از طرف داور خواهد بود (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ۱۷۱).

4-3- نقش قاعده آمره و نظم عمومی در فرایند اجرا و ابطال رای داور

داور به خودی خود نمی‌تواند چیزی بیش از یک قرارداد مستقل باشد بلکه آنچه به آن اعتبار می‌دهد و توافق کشورها در قالب قوانین داخلی یا کنوانسیون های بین المللی بر اجرای آرای داوری همسان آراء دادگاه ها است. در واقع این ضمانت اجرای خاص است که برای داوری ارزش و اعتباری فراتر از یک قرارداد خصوصی می دهد. جایگزینی یک قاضی ملی با داوران توافقی، مفهوم قائم مقامی را به ذهن متبادر می سازد در نتیجه داوران را ملزم می سازد تا برای اجرای تعهد خود به صدور یک رای "قابل شناسایی و اجرا" توقعات و انتظارات دولتها را محترم شمارند (همان، ۷۵).

در حقوق ایران قوانین آمره یکی از موانع اجرای رای داوری است که موجبات ابطال رای داور را فراهم می سازد.

انعقاد قرارداد داوری مبتنی بر اصل آزادی قراردادی است اما این آزادی مطلق نمی باشد. نظم عمومی مهمترین محدودیت وارده بر اصل حاکمیت و آزادی اراده طرفین در انعقاد قرارداد داوری می باشد. در برخی موارد قانونگذار اموری که مغایر با نظم عمومی است را در قالب نصوص قانونی مدون نموده است که در واقع همان قوانین آمره هستند به تراضی مغایر با آن ها مخالف قانون شمرده می شود. بنابراین باید مفاد ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص عدم قابلیت ارجاع دعاوی ورشکستگی، اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب به داوری از مصادیق نظم عمومی دانست که قانونگذار آنها را مدون کرده است و مبنای این گونه منع یا محدودیت‌های قانونی را باید در مفهوم بنیادین نظم عمومی جستجو کرد اما از قانونگذار نمی‌توان انتظار داشت که تمامی مصادیق خارجی نظم عمومی را پیش‌بینی کند و بر همین اساس نقش رویه قضایی در تشخیص مصادیق نظم عمومی مدون شده، آشکار می شود. قانونگذار به تعریف نظم عمومی و یا تعیین معیارهای آن اقدام ننموده است. بنابراین امروزه دکترین و رویه قضایی بیش از پیش تلاش می‌کند تا به مفهوم روشن‌تری از نظم عمومی بپردازند. عدم امکان ارجاع دعاوی راجع به ورشکستگی، اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب و نیز اموال عمومی و دولتی را باید مصداق نظم عمومی مدون شده دانست. در مقابل باید دعاوی اعسار، قراردادهای کار، مبادله اوراق بهادار و اعتبار حقوق مالکیت صنعتی را جزئی از نظم عمومی مدون شده تلقی کرد که تمامی موارد یاد شده غیر قابل ارجاع به داوری بوده و قرارداد داوری مربوط به این موضوعات نیز بی اعتبار و باطل است. مبحث نظم عمومی شکلی تاکنون در نظام حقوقی ایران مورد بحث و بررسی قرار نگرفته است و مصادیق ذکر شده فقط حول محور دعاوی بوده است که به دلیل نظم عمومی قابل ارجاع به داوری نیستند. قضات به عنوان مقامی که مسئولیت اعمال نظارت قضایی بر فرایند داوری را دارند باید در تعیین مصداق نظم عمومی، تفسیر مضیق را مد نظر قرار دهند تا نظم عمومی تبدیل به مهم‌ترین عامل ابطال موافقتنامه داوری نگردد (افتخار جهرمی و اسدزاده، ۱۳۹۸: ۳۲)

5- موانع اجرای آرای داوری بین المللی

منظور از داوری­های تجاری بین المللی، داوری­های هستند که به هنگام انعقاد موافقتنامه داوری، یکی از طرفین به موجب قوانین ایران، تبعه ایران محسوب نمی­شود و اختلافات ارجاع شده به داوری ناشی از اعمال بین المللی است که در این راستا ممکن است با موانع و مشکلاتی نیز روبرو شود. دربحث آرای داوری بین المللی نیز این موانع و مشکلات حائز اهمیت است تا بررسی شوند.

1-5- موانع خاص و عام  شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین المللی

دراین قسمت نخست به بررسی موانع خاص شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین المللی که مباحثی چون موانع خاص مشترک در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی ایران و موانع خاص غیر مشترک در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی ایران را شامل­شود بررسی می­کنیم و سپس به توضیح بحث موانع عام شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین المللی می­پردازیم.

1-1-5- موانع خاص شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین المللی

جهاتی که محکوم علیه با اثبات آن­ها می­تواند از شناسایی و اجرای رای داوری بین­المللی جلوگیری نماید طبق بند 1 ماده 5 کنوانسیون نیویورک 1958 و ماده 33 قانون داوری تجاری بین المللی ایران به شرح زیر است:

بند 1 ماده 5 کنوانسیون نیویورک:«1-می­توان از شناسایی و اجرای رای به درخواست طرفی که علیه او بدان استناد گردیده است، اجتناب نمود، تنها مشروط بر اینکه طرف مذکور به مرجع صلاحیت داری که شناسایی و اجرا از او درخواست شده ادله­ای را ارائه دهد».همچنین، مطابق بند 1 ماده 33 قانون داوری تجاری بین المللی ایران:«رای داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده 6 قابل ابطال است:

الف-یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد.

ب-موافقت­نامه داوری به موجب قانونی که طرفین برآن موافقت­نامه حاکم دانسته­اند معتبر نباشد و در سکوت قانون حاکم، مخالف صریح قانون ایران باشد.

ج-مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه­های تعیین داور یا درخواست داوری  رعایت نشده باشد.

د-درخواست کننده ابطال، به دلیلی که خارج از اختیار او بوده، موفق به ارایه دلایل و مدارک خود نشده باشد.

هـ-داور خارج از حدود اختیارات خود رای داده باشد.

و-ترکیب هیات داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقت-نامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت ویا عدم وجود موافقت­نامه داوری، مخالف قواعد مندرج دراین قانون باشد.

بامقایسه­ی متن بند 1 ماده 5 کنوانسیون و بند 1 ماده 33 قانون داوری تجاری بین المللی ایران می­توان گفت که برخی از این موانع درهردو مشترک بوده و برخی موانع خاص کنوانسیون نیویورک و برخی دیگر خاص قانون داوری تجاری بین المللی ایران است (کشاورز نجفی، 1391: 39).

1-1-1-5- موانع خاص مشترک در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی ایران

یکی از مبانی مهم امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری که در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری به صراحت درج شده است عدم اهلیت طرفین قرارداد داوری است. عدم اهلیت طرفین قرارداد داوری یایکی از آنان، مانند هر قرارداد دیگری، موجب بی اعتباری آن می­گردد و از آن جا که نتیجه اصلی قرارداد داوری ایجاد صلاحیت برای مرجع داوری جهت رسیدگی به اختلافات موضوع قرارداد است، بی اعتباری قرارداد مزبور موجب فقدان این دو اثر و مانع از پیدایش صلاحیت رسیدگی برای داوران و به تبع آن، از جمله علل رد درخواست اجرای رایی است که توسط مرجع فاقد صلاحیت صادر گردیده است. همچنین، به موجب بند 1 ماده 2 کنوانسیون نیویورک کشورهای متعاهد می­بایست قرارداد داوری را به رسمیت بشناسد و بند 2 ماده مذکور بیان می­دارد:« اصطلاح موافقت نامه داوری شامل یک شرط داوری مندرج دریک قرارداد داوری است که به وسیله طرفین امضا شده یا در تبادل­نامه­ها گنجانده شده باشند».کنوانسیون نیویورک شرط کتبی بودن موافقت­نامه داوری را در ارتباط با اثبات مقرر نکرده است و نمی­توان برای اجرای رای داوری، تحت مقررات کنوانسیون، وجود موافقت­نامه داوری را با دلایل دیگر اثبات کرد. درعین حال، مقررات کنوانسیون کتبی نبودن موافقت­نامه داوری را از جهات ابطال رای داوری نمی­شناسد. رایی که مبتنی بر موافقتنامه کتبی نیست ممکن است بر وفق مقررات محلی به موقع اجرا گذاشته شود. مضافاً اینکه، در حقوق ایران اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم می­باشند چنانچه موافقت­نامه داوری در ایران تنظیم شده باشد از لحاظ شکلی نیاز به رعایت تشریفات ندارد و حتی قراردادهای شفاهی هم معتبر و لازم الاتباع است.لذا، لزوم رعایت اصل ابلاغ مناسب در اسناد بین المللی و کنوانسیون­های مختلف مثل کنوانسیون نیویورک و قوانین داخلی از جمله قانون داوری تجاری ایران اشاره شده که برای عدم رعایت آن ضمانت اجراهای سنگینی چون ابطال رای قرار داده­اند(همان، 73-40).

2-1-1-5- موانع خاص غیر مشترک در کنوانسیون نیویورک و در قانون داوری تجاری بین المللی

برخی از موانع خاص که منحصراً  در کنوانسیون به آن­ها اشاره شده است ناشی از فقدان برخی اوصاف و یا حدوث وضعیتی است که ارتباط مستقیم باخود رای داشته و کنوانسیون نظر به اهمیت این وضعیت و فقدان وصفی، آن­هارا در شمار جهات رد قرار داده است. کنوانسیون نیویورک در قسمت (ث) بند 1 ماده 5 می­گوید:«حکم هنوز برای طرف­ها لازم الرعایه نشده یا توسط مرجع صالح یا به موجب قانون کشوری که حکم درآن صادر شده، نقض شده یا به حالت تعلیق درآمده باشد».

بدین جهت 3 مورد از جهات خصوصی عدم شناسایی و اجرای رای، موانعی که به حدوث عارضه حقوقی یا فقدان وصفی لازم در رای داوری هستند عبارتنداز: 1-الزام آور نبودن رای 2-ابطال رای 3- تعلیق رای .

2-1-5- موانع عام شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین المللی

در قسمت قبلی به بررسی موانع خاص پرداخته شد که در جهت حمایت از حقوق طرفین قرارداد داوری مقرر شده بود و جنبه خصوصی داشت اما این موانع جنبه عمومی دارند مثل عدم قابلیت داوری و نظم عمومی.این دو دسته موانع در متن کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی ایران به درستی از هم تفکیک شده­اند.موانعی که قابل استناد از سوی محکوم علیه است در قانون اخیرالذکر تحت عنوان موارد ابطال رای داوری و موانع قابل استناد از سوی دادگاه با عنوان بطلان است. به نظر می­رسد غیرقابل ارجاع بودن اختلاف به داوری از قواعد آمره بوده و بنابه مصالح خاصی از محدوده رسیدگی­های داوری خارج شده و رسیدگی به آن و اختصاصاً در صلاحیت دادگاه قرار گرفته است و قواعد آمره یک کشور از نظم عمومی آن جدا است و تفکیک این دو عنوان در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی به درستی صورت گرفته است.

نظم عمومی و قواعد آمره دو علت مستقلی هستند که از گذشته دور بعنوان موانع اجرای آرای داوری و احکام دادگاه­های خارجی و حتی بعنوان موانع اعمال قانون خارجی در قوانین ملی و کنوانسیون­ها قیدگردیده است.مضاف براینکه، چنانچه رای داوری صادره در زمینه اختلافاتی باشد که به موجب قوانین قابل حل­وفصل به وسیله داوری نباشد ممکن است دادگاه­های کشور محل درخواست از شناسایی و اجرا آن رای امتناع نمایند. درهرصورت، قلمرو قابلیت داوری در کشورهای دیگر، تاحد زیادی وابسته به میزان اعتماد به نهاد داوری بعنوان یک شیوه حل­وفصل اختلافات در اموری که از لحاظ نظام حقوقی آن کشور مهم است دارد.همچنین، یکی از بزرگترین موانعی که ممکن است در سر راه شناسایی و اجرای آرای داوری قرار گیرد و بدون اینکه لازم باشد خوانده به آن استناد کند نظم عمومی است. عدم توجه به ملاحظات نظم عمومی کشورهای مرتبط با داوری می­تواند تبعات نامطلوبی را از جمله بطلان رای داوری گردد(همان، 110-104).

6- موانع اجرای آرای داوری های خارجی در ایران

مواردی که مانع اجرای آرای داوری­های بین المللی می­شوند به 7 دسته از جمله: 1-موانع قابل ابطال 2-موانع باطل کننده 3-موارد غیرقابل ارجاع به داوری 4-مواردی که داوری از بین می­رود 5-آراء مخالف با قوانین موجد حق 6-هم تبعه بودن 7-موارد مخالف اصل یکصدوسی­ونهم قانون اساسی می­باشند که به توضیح مختصر هرکدام به صورت جداگانه می­پردازیم.

1-موانع قابل ابطال: این موانع که در مقررات مختلف آمده­اند کلاً در ماده 33 لایحه داوری تجارت بین­المللی جمع آمده­اند. این ماده به شرط تصویب نهایی مقرر می­دارد که رای داوری در مواردی از جمله: یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد، معتبر نبودن موافقت نامه داوری، عدم رعایت مقررات مربوط به ابلاغ، درخواست داوری، داور خارج از حدود اختیارات خود رای داده باشد، قرارداد داوری مشتمل بر نظر موافق یا موثر داور جرح شده باشد.

2-موانع باطل کننده: ماده 34 لایحه داوری تجاری بین المللی، همانند ماده 665 ق.آ.د.م در موارد زیر رای داور یا هیات داوری را اساساً باطل و غیرقابل اجرا می­داند از جمله:

-در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل­وفصل از طریق داوری نباشد.

-در صورتی که مفاد که مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد.

-رای داور در خصوص اموال غیرمنقول واقع در ایران بوده و یا با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی که از اعتبار نیفتاده است معارض باشد.

3-مواردی که موضوع قابل ارجاع به داوری نیست: ماده 675 قانون آ.د.م دونوع دعوی را قابل اجرا به داوری نمی­داند از جمله: الف)دعوی ورشکستگی ، ب)دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب.

4-مواردی که داوری از بین می­رود: ماده 656 قانون آیین دادرسی مدنی در دو مورد مقرر می­دارد که داوری ازبین می­رود: الف)درصورت تراضی کتبی طرفین ب)در صورت فوت یا محجور شدن یکی از طرفین

5-آراء مخالف با قوانین موجد حق: ماده 658 قانون.آ.د.م مقرر می­دارد که رای داور یا هیات داوری نباید مخالف با قوانین موجد حق باشد.

6-هم تبعه بودن: ماده 633 قانون.آ.د.م مقرر می­دارد که در مورد معاملات واقع بین اتباع ایران و اتباع خارجه طرف ایرانی نمی­تواند مادام که اختلاف تولید نشده است.به نحوی از انحاء مستلزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر و یا به داوری هیاتی رجوع نمایید که آن شخص یا اشخاص و یا آن هیات دارای همان تابعیتی باشد که طرف معامله دارد و در هر قراردادی که مخالف این حکم باشد. در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر است.

7-موارد اختلاف اصل یکصدوسی­ونهم: اصل یکصدوسی­ونهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می­دارد که صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد موارد مهم را قانون تعیین می­کند. بنابراین ارجاع دعاوی راجع به اموال که طرف دعوی خارجی باشد بایستی به تصویب مجلس نیز برسد(مکرمی، 1375: 160-158).

7- مخالفت رای داوری با اصل 139 ق.ا

در زمان تصویب کنوانسیون نیویورک در مجلس شورای اسلامی به دلیل ایراد شورای نگهبان یک تبصره به ماده واحده قانون الحاق دولت ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی اضافه شده است. به موجب این تبصره رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی در خصوص ارجاع به داوری الزامی است و دادگاه های ایران از شناسایی و اجرای آرای خارجی صادره در کشورهای متعاهد دیگر به دلیل تعارض با اصل ۱۳۹ قانون اساسی خودداری خواهد کرد. به عنوان مثال اگر قراردادی بین دولت ایران یا یکی از نهادها و شرکت‌های دولتی از یک طرف و یک شخص خصوصی خارجی از طرف دیگر منعقد شده باشد و در آن مقر داوری کشور سوئیس باشد ارجاع اختلاف به داوری طرف ایرانی تشریفات قانونی لازم جهت اخذ مجوز هیئت دولت و مجلس را کسب نکرده و بنابراین ارجاع اختلاف خلاف اصل ۱۳۲ قانون اساسی تلقی می شود. داوری در سوئیس انجام شده و جهت شناسایی و اجرا به دادگاه ایران تسلیم شده است دادگاه به استناد تبصره مزبور از شناسایی و اجرای رای صادره در سوئیس خودداری خواهد کرد. بنابراین اضافه کردن یک مورد به مواردی که دادگاه می‌تواند از شناسایی و اجرای رای خودداری کند نقض آشکار کنوانسیون نیویورک خواهد بود. این امر می‌تواند باعث برخورد تلافی‌جویانه از طرف سایر کشورهای متعهد شود. گنجاندن تبصره مزبور می‌تواند ضمانت اجرای مقرر در ماده ۱۴ کنوانسیون را به همراه داشته باشد که آن خودداری از شناسایی و اجرای آرای داوری صادره در ایران است (شیروی، ۱۳۹۵: ۳۳۶).

1-7- مبانی ممنوعیت دولت در اصل 139 قانون اساسی

با تأکید بر مفهوم وسیع دولت که در برگیرنده سایر نهادها و مراجع عمومی قرار گیرد در خصوص منشاء ممنوعیت نظریات گوناگونی وجود دارد:

غیر قابل داوری بودن دعوی و محدودیت ارجاع که به نظر طرفداران این نظریه باید بین عدم قابلیت ارجاع دعوی به داوری از یک طرف و غیر قابل داوری بودن آن از طرف دیگر فرق گذاشته شود. دعوایی که غیر قابل ارجاع به داوری است به علت ذات و ماهیت خود دعوای غیر قابل داوری است و این امر ارتباطی به طرفین دعوی ندارد. گفته می شود قانونی که دعوی را غیر قابل داوری می شناسد، از قوانین ماهوی به شمار می رود .

غیر قابل داوری بودن اختلاف گاه به طور مطلق است مثل دعوی ورشکستگی و اصل نکاح و طلاق و گاه مطلق نبوده، مشروط به تحصیل پاره ای مجوزها یا رعایت بعضی شرایط است و با تحصیل مجوز لازم یا رعایت شرایط مربوطه این گونه دعاوی قابل داوری می شوند .حکم اصل 139 قانون اساسی علی الاطلاق این گونه است. بنابراین نظریه عدم قابلیت برای رجوع به داوری ارتباطی به ذات و ماهیت دعوی و مال موضوع دعوی ندارد بلکه به ویژگی طرفین یا یکی از طرفین دعوی مربوط می شود (جاویدتاش، 1378: 122).

از دیدگاه این دسته از حقوق دانان نتایج زیر حاصل می شود :

1- الزام دولت به اخذ مجوزهای لازم در خصوص اموال دولتی و عمومی هنگام انعقاد قراردادهای مربوط به آنها.

2- عدم اعتبار رجوع به داوری بدون اخذ مجوزهای لازم.

بدیهی است در حال حاضر دولت و مراجع عمومی مبادرت به انعقاد قراردادهای گوناگونی می نمایند که عمدتاٌ متضمن شرط داوری هستند و تالی فاسد پذیرش این نظریه مواجه شدن هیئت وزیران و مجلس با حجم وسیعی از در خواست ها خواهد بود که عمده وقت آنها صرف صدور مجوزهای لازم خواهد شد. از سویی پذیرش این نظریه به حقوق طرف قرارداد که با حسن نیت مبادرت به انعقاد این قرارداد مبادرت نموده است لطمه خواهد زد.

عده ای از حقوق دانان ضمن پذیرش غیر قابل داوری بودن دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی به تالی فاسد آن نیز توجه نموده و جهت محدود نمودن دامنه اصل 139 قانون اساسی باتوجه به لفظ "دعوی"  مصرحه در اصل تفسیر دیگری ارائه می دهند:

این گروه معتقدند "به موجب ماده 454 آئین دادرسی مدنی چون هر کسی که اهلیت اقامه دعوی را داراست، حق رجوع به داوری را نیز دارا می باشد لذا به حکم اصول عمومی حاکم بر روش های تفسیر در مواردی که ماده حکم خاصی بیان می نماید و به جهتی از جهات استثناء از قاعده و اصول کلی باشد به طور محدود تفسیر می گردد پس چنین نتیجه می گیرند «دعوی» به معنای تنازع مطروحه در دادگاه است و می تواند شامل هر اختلاف و تنازعی که در دادگاه مطرح نشده باشد نیز گردد و چون قراردادهای منعقده، دارای پیچیدگی­های خاص خود بوده و مدت طولانی برای اجرا دارند قطعا اختلافاتی حاصل خواهد شد اما نباید این اختلافات را حمل به دعوی نمود و بدین اعتبار قراردادهای متضمن شرط داوری را مشمول اصل 139 قانون اساسی نباید دانست. با این طرز تلقی ارجاع به داوری در قراردادهای منعقده دولت خالی از اشکال بوده و تنها زمانی نیازمند مصوبه هیئت وزیران و یا مجلس خواهد بود که دعوایی در مرجع قضایی صالح مطرح شده باشد" (شهابی، 1370: 17).

پاره ای از حقوق دانان در رد این نظریه استدلال نموده اند " چنانچه قرارداد داوری حل اختلافاتی را از طریق داوری تجویز کند که در سیاست دولت بر طبق قانون حاکم بر قرارداد یا قانون محل تشکیل داوری قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد قرارداد مذکور باطل و بلا اثر می شود و امکان امتناع از شناسایی و اجرای رأی داور به واسطه اینکه موضوع اختلاف در قانون کشور محل اجرا قابل ارجاع به داوری نیست فراهم می آید قابلیت ارجاع به داوری با موضوع هایی که ذاتا قابل حل از طریق داوری نیستند فرق دارد. به عقیده این گروه اصل 139 ارجاع اختلاف به داوری را در خصوص اموال عمومی و دولتی منع نکرده است بلکه حق نظارت قوه مقننه به صورت محدودیت در اختیار قوه مجریه وجود دارد و ارجاع به داوری در این موضوع را با نظارت مجلس و اعطای اذن مغایر با نظم عمومی نمی داند این اذن اختیار برای دولت ایجاد می کند و تغییری در نفس موضوع اختلاف یعنی اموال عمومی به وجود نمی آورد (امیر معزی، 1388: 66).

1-1-7- نظریه عدم اهلیت دولت

این نظریه بر این فرض مبتنی است که آیا می توان پذیرفت مقامی که قرارداد داوری را در خصوص موارد مندرج در اصل 139 قانون اساسی امضاء می نماید، فاقد اهلیت است و تصویب هیئت وزیران و یا مجلس شورای اسلامی است که به این قرارداد اعتبار می بخشد؟

در این خصوص حقوق دانان دو نظریه متفاوت دارند: پاره ای از حقوق دانان در تقسیم بندی شرایط ارجاع دعوی به داوری در دو مبحث اهلیت طرفین و قابلیت ارجاع اختلاف موضوع موافقتنامه داوری، دولت را واجد اهلیت ارجاع به داوری می دانند معهذا قابلیت ارجاع موضوع به داوری را مشروط می دانند (شمس، 1388: 508-509).

اما گروهی از حقوق دانان معتقدند دولت اهلیت ارجاع قرارداد به داوری را ندارد. این دسته بین ارجاع به داوری در حقوق داخلی و حقوق بین الملل قائل به تفکیک هستند. بدین صورت که در عرصه حقوق داخلی، اشخاص حقوق عمومی را فاقد اهلیت ارجاع به داوری در مورد اموال عمومی و دولتی می دانند و قاعده مذکور در اصل 139 قانون اساسی را قاعده ای مربوط به اهلیت دولت می شناسند این اصل یک قاعده ماهوی و غیر قابل داوری بودن نسبی را مطرح می کند .

اما در عرصه بین المللی استناد دولت به ممنوعیت در قانون داخلی و ایراد عدم اهلیت ارجاع به داوری، قابلیت تسری ندارد و این امر خاص قراردادهای داخلی است .

به نقل از پروفسور "گلدمن" گفته شده است: «دادگاه ها نباید اصلا به سیستم تعارض قوانین برای جستجوی قانون حاکم بر شرط داوری متوسل شوند بلکه باید مستقیما قاعده ای را بر شرط حاکم کنند که جنبه بین المللی دارد و به موجب آن ممنوعیت دولت در مراجعه به داوری یک قاعده داخلی تلقی شود». (اسکینی، 1369: 67)  مراجع داوری این مسئله ممنوعیت را مورد رسیدگی قرار نمی دهند و داورها ترجیح می دهند به جای مواجهه و ورود به سیستم حقوق خاص دولت طرف قرارداد آن را دور بزنند و به استناد این طرح، چنین ایرادی مخالف نظم عمومی و به طور ساده تر منافی با اصل حسن نیت تلقی شود و خود را از این مخمصه خلاص کنند. (جاویدتاش، 1378: 201-200)

به نظر می رسد تنها در فرضی که قانون حاکم بر قرارداد، قانون داخلی باشد ناگزیر از ورود به مقررات داخلی بوده و امکان پذیرش چنین ایرادی مقدور باشد .

2-1-7- نظریه نمایندگی

طبق نظر یکی از حقوق دانان اصولا سازمان ها و شرکت های دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی که طبق قانون اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند، نماینده دولت و عموم مردم در اداره اموال دولتی تلقی می شوند. بنابراین از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه کرد اگر وضعیت وکیل را از نظر مصالحه و سازش و از نظر ارجاع به داوری بررسی کنیم می توانیم احکام به دست آمده را در مانحن فیه نیز تسری دهیم. به موجب این نظریه قرارداد داوری که دولت بدون اجازه مجلس اقدام به ارجاع آن نموده است، قراردادی است غیر نافذ و طبق اصول حقوقی قرارداد غیر نافذ از نظر آثار مثل قرارداد باطل است (اسکندری، 1386: 43-36).

مشروط بودن ارجاع دعوی موضوع اصل 139 به داوری یک قاعده نظم عمومی اقتصادی کشور است که هدف از آن حفظ اموال عمومی و دولتی و تأمین مصالح مالی ملی است و عدم رعایت آن موجب عدم نفوذ قرارداد داوری است (امام، 1379: 361).

لازم به ذکر است این قاعده در برابر اشخاص خارجی قابل استناد نیست مگر آنکه صراحتاً در قرارداد به آن تصریح شده باشد.

3-1-7- ایرادات با اثر موقتی بر جریان داوری

ایراد تنظیم ناقص درخواست داوری، ایراد عدم اهلیت و ایراد صلاحیت شخصی داور از جمله ایراداتی است که اثر قبولی آن توسط مرجع داوری، مانع موقتی بر جریان داوری به وجود می­آورد. ایراد عدم اهلیت بررسی شد لذا تنظیم دادخواست و ایراد به صلاحیت شخصی داور را مختصراً در ذیل این عنوان بررسی می کنیم.

1-3-1-7- ایراد تنظیم درخواست داوری

خواهان باید درخواست ارجاع اختلاف به داوری را به درستی تنظیم کند. این درخواست باید متضمن نکات و شرایطی باشد که قانون حاکم بر داوری یا توافقنامه طرفین مشخص نموده است چرا که در جهت رعایت اصل تناظر این حق خوانده است که از خواسته خواهان آگاهی یابد. گاهی احتمال دارد که خواهان شرایط مورد نیاز برای شروع داوری را رعایت نکند مانند آن که خواسته به درستی تنظیم نشده باشد یا علت بروز اختلاف تشریح نشده باشد و یا درخواست داوری به زبانی غیر از زبان توافق نامه تنظیم شده باشد. هرگاه خواهان در زمانی متعارف پیش از آغاز جریان داوری درخواست خود را تکمیل کند مشکل خاصی ایجاد نمی شود در غیر این صورت خوانده می تواند در جلسه اول رسیدگی ایراد عدم رعایت شرایط درخواست داوری را مطرح کند زیرا در صورت عدم درج موارد ضرورت درخواست داوری، از جهت حقوقی نمی توان درخواست مطرح شده را «درخواست داوری» در مفهوم صحیح و قانونی آن دانست لذا آثار مترتب بر درخواست داوری بر آن بار نخواهد شد در این صورت داور یا هیئت داوری پس از بررسی ایراد تصمیم مقتضی اتخاذ می کند. چنانچه خوانده نسبت به اقدامات آغاز داوری آگاه باشد عدم انجام برخی شرایط لازم در درخواست داوری توسط خواهان مانع از شروع معتبر داوری نخواهد شد (انصاری و دهنوی، ۱۳۹۱: ۱۸۵).

2-3-1-7- ایراد صلاحیت شخصی داور

دارا بودن صلاحیت های لازم برای داور از ارکان ضروری تامین صحت و سلامت روند داوری است. به منظور حسن جریان داوری طرفین دعوا باید اطمینان داشته باشند که اختلاف آنها در مرجعی صالح و بی طرف رسیدگی خواهد شد. گاهی طرفین قرارداد داوری شرایطی را برای داور ها احصا می‌کنند و یا قانون حاکم بر داوری شرایطی را مقرر می نماید. حسب مورد در فرض فقدان شرایط قرارداد و یا قانونی داور ممکن است مورد جرح قرار گیرد که شامل اهلیت، تابعیت، قابلیت های ویژه در قرارداد، استقلال و بی طرفی و تاخیر در صدور رای و اضرار به طرفین دعوا، می­باشد.

3-3-1-7- نظریه بطلان و عدم نفوذ قرارداد

طبق نظریه بطلان قرارداد ناشی از عدم اخذ مجوز ارجاع، اگر در قرارداد راجع به اموال عمومی و دولتی موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی بدون اخذ مجوز ارجاع از دولت توافق بر ارجاع دعوا به داوری شده باشد، قرارداد باطل است. یکی از نویسندگان حقوقی معتقد است که هنگام انعقاد، قرارداد باید تحت کنترل مجلس باشد و الا بعد از قرارداد در صورت بروز اختلاف طرف خارجی ما را به داوری خواهد برد حتی اگر نخواهیم و لذا تصویب مجلس چندان معنایی نخواهد داشت. ماموران دولت در زمان انعقاد قرارداد داوری مکلف هستند حسب مورد مصوبه هیات وزیران یا مصوبه مجلس شورای اسلامی را اخذ کنند. نظر به اینکه مصوبه معترض عنه پس از تنظیم قرارداد داوری صادر شده است و مفاد اصل ۱۳۹ قانون اساسی در آن رعایت نشده است، خلاف قانون تشخیص داده می شود و با استناد به بند ۱ ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود. شعبه ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران نیز در دادنامه شماره ۱۵۰  قرارداد داوری را که بدون اطلاع مجلس و تصویب هیئت وزیران نسبت به اموال عمومی منعقد شده باشد را باطل دانسته است.

از سوی دیگر پیروان نظریه عدم نفوذ قرارداد ناشی از عدم اخذ مجوز ارجاع، معتقدند که عدم اخذ مجوز ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی در هنگام انعقاد قرارداد موجب عدم نفوذ قرارداد داوری بوده و نهاد یا سازمان داوری عمومی بعد از انعقاد قرارداد می‌تواند مجوز ارجاع دعوا به داوری را اخذ کند که یکی از نویسندگان در این خصوص مقرر می دارد که ما در اصل ۱۳۹ قانون اساسی با مشروطیت و محدودیت قابلیت ارجاع دسته ای از دعاوی به داوری مواجهیم و نه با عدم قابلیت ارجاع. یعنی مقنن ارجاع این دسته از دعاوی به داوری را منوط به تصویب هیئت وزیران و تحت شرایطی اجازه مجلس کرده است. ضمانت اجرای تخلف از این شرط مانند تمام اعمال حقوقی که اعتبار آنها بر تحصیل اجازه از شخص یا مرجع ذیصلاح باشد، عدم نفوذ است. شعبه ۱۰ دادگاه تجدید نظر استان تهران می­گوید: «از طرفی ایراد تجدیدنظرخواه موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴57 قانون آیین دادرسی مدنی وارد به نظر نمی رسد. بر فرض که دعوا را مشمول عنوان دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی بدانیم. طرف دولتی که از محدودیت‌های مقرر در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی اطلاع دارد با وجود مقررات مذکور اقدام به پذیرش شرط داوری در قرارداد می­نماید، از باب اصل حسن نیت قراردادی متعهد است قبلا یا متعاقبا در این خصوص اقدام کند (یاوری و باقری، ۱۳۹۸: ۲۶۸- ۲۶۶).

4-3-1-7- نظریه اخذ مجوز ارجاع

طرفداران این نظریه معتقدند که نه‌تنها در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴57 ق.آ.د.م ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری منع نشده بلکه در هیچ کدام از اصول دیگر قانون اساسی یا قوانین عادی نیز تصریح نشده است که اجازه دولت برای ارجاع دعاوی به داوری باید هنگام انعقاد قرارداد باشد. آنچه موکول به اجازه دولت است ارجاع عملی دعوا به داوری است. اگر در هنگام انعقاد قرارداد یا درج شرط داوری تصویب دولت جهت ارجاع به داوری اخذ نشده باشد و اگر اختلافی پدید آمد اداره یا سازمان دولتی می تواند اجازه دولت جهت ارجاع دعوی به داوری را تحصیل و دعوی را در صورت اجازه هیئت دولت به داوری ارجاع کند. با اخذ مجوز ارجاع به داوری مقصود اصل ۱۳۹ بعد از ایجاد اختلاف با مصالح و منافع ملی سازگارتر است. همچنین در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مقنن به منظور حمایت از اتباع ایرانی آنها را قبل از ظهور اختلاف از انتخاب داور و داورانی که هم تابعیت با طرف دیگر قرارداد باشد منع کرده است و ضمانت اجرای تخلف از ماده مذکور را بطلان داوری دانسته است. شورای نگهبان نیز تایید کرده و رویه مجلس شورای اسلامی در تصویب موافقت نامه های بازرگانی بین المللی بین ایران و دیگر کشورها در خصوص سرمایه گذاری نیز به این صورت می باشد که ارجاع به داوری را پذیرفته است (همان، ۲۶۹).

5-3-1-7-  اعتبار موافقتنامه داوری بدون رعایت اصل 139

در حقوق داخلی همان گونه که بیان شد، قراردادهای داخلی یا ملی که دولت و مراجع عمومی منعقد می کنند، قراردادهای عمومی هستند که طرف آن می تواند شخص داخلی یا خارجی باشد. در فرضی که طرف قرارداد تابع حقوق خصوصی داخلی است آن قرارداد در حیطه حقوق ملی قرار می گیرد. حال چنانچه بدون رعایت شرایط اصل 139 قانون اساسی نسبت به اموال عمومی و دولتی شرط داوری توسط دولت پذیرفته شده باشد ایراد هر یک از طرفین به ممنوعیت دولت در ارجاع به داوری و در نتیجه ایراد به شرط داوری قابلیت استماع خواهد داشت .

6-3-1-7- عطف به ماسبق شدن اصل 139 قانون اساسی

در حقوق ایران، قبل از انقلاب نیز مؤسسات دولتی از ارجاع اختلافاتشان به داوری ممنوع بودند. مطابق ماده 29 آئین نامه معاملات دولتی مصوب کمیسیون قوانین دارایی مجلس شورای ملی مورخ 10/2/1334 در هیچ یک از پیمان ها نمی بایست حق ارجاع به داوری قید می­گردید ضمن آن که مقنن تصریحا مؤسسات دولتی را از ارجاع به داوری منع کرده بود .

تصویب نامه های متعددی نیز درگذشته از طرف دولت صادر گردیده بود که در قراردادهایی که وزارتخانه ها یا اشخاص یا مؤسساتی که شخصیت حقوقی دارند، منعقد می نمایند، قید ارجاع به داوری موکول به صدور تصویب نامه از طرف هیأت وزیران خواهد بود (اسکینی، 1390: 51).

مقررات اصل 139 قانون اساسی از قواعد آمره ناظر به نظم عمومی است و عطف به ما سبق نشدن آن محل بحث است و اجرای مقررات اصل 139 در مورد قراردادهای مذکور الزامی است .

کمیته با اعتقاد به این که رفع اختلاف از طریق تفسیر قانون اساسی توسط شورای نگهبان است مسئله را مطرح نمود و شورای نگهبان در پاسخ مورد را از موارد اصل 139 ق.ا و از موارد تفسیر آن نشناخت. معهذا در پی اختلاف در قرارداد منعقده بین وزارت امور اقتصادی و دارایی (سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران) به نمایندگی از طرف دولت با کمیساریای انرژی اتمی فرانسه که در آن شرط داوری قید شده بود و دولت ایران موضوع را در دیوان داوری اتاق بازر گانی بین المللی مطرح نمود. اما کمیساریای انرژی اتمی فرانسه به استناد اصل 139 قانون اساسی به نمایندگی قانونی خواهان در طرح دعوی مزبور ایراد نموده است و به استناد اصل 98 قانون اساسی در خصوص رعایت اصل 139 از سوی نخست وزیراز شورای نگهبان سوال شد و شورای نگهبان در تاریخ 10/2/1365 چنین پاسخ داد «بر حسب اطلاق اصل 139 قانون اساسی در مورد موافقتنامه های پیش از انقلاب هر چند در آنها ارجاع به داوری پیش بینی شده باشد مقررات اصل مذکور باید رعایت شود».

7-3-1-7- قلمرو اصل 139 قانون اساسی از حیث ارجاع دعاوی و یا هر گونه قرارداد  متضمن شرط داوری

پاره ای از حقوق دانان با استعانت از لفظ "دعوی" و تعبیر آن به تنازع و اختلاف موجود ، اصل 139 قانون اساسی را شامل موردی می دانند که دعوی بالفعلی وجود داشته باشد در این صورت مستلزم رعایت این اصل است. کمترین حسن این تحلیل و استدلال را کم شدن حجم قراردادهایی که به هیأت وزیران یا مجلس جهت اخذ مجوز و مصوبه ارائه می شود، می دانند مضافا اینکه عموما قرارداد های منعقده با اشخاص حقوقی کشورهای خارجی و در زمینه مسائل تجاری بوده که نیازمند سرعت و تصمیم گیری و امضای قراردادها و موکول شدن انعقاد قرارداد به طی تشریفات داخلی می تواند بسیاری از فرصت های تجاری را از بین ببرد (شهابی، 1370: 17).

اما گروهی معتقدند اصل 139 قانون اساسی به طور مطلق قبول ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی از سوی طرف ایرانی نیازمند مصوبه هیأت وزیران یا مصوبه مجلس است، چه حین قبول داوری یعنی انعقاد قرارداد اصلی باشد یعنی زمانی که هنوز اختلافی حاصل نشده است چه بعد از آن یعنی پس از بروز اختلاف و عدم رعایت اصل 139 قانون اساسی سبب بطلان شرط داوری در قرارداد خواهد بود. به نظر این گروه شروطی که در حال حاضر توسط وزارتخانه ها و مؤسسات با طرف های خارجی در حین انعقاد قرارداد به عنوان شرط داوری لحاظ کرده اند مادامی که به تصویب هیأت وزیران و مجلس نرسیده باشد، فاقد اعتبار می باشد (اسکینی، پیشین، 71).

8-3-1-7- ضمانت اجرای عدم رعایت اصل 139 قانون اساسی در خصوص اموال عمومی و دولتی

چنانچه قرارداد منعقده در محدوده حقوق داخلی باشد قطعا عدم رعایت اصل 139 قانون اساسی از موجبات بطلان قرارداد داوری یا شرط داوری خواهد بود زیرا طرفین قرارداد تحت حاکمیت یک نظام حقوقی قراردارند و قرارداد منعقده از اصول قانونی واحدی تبعیت می نماید. نتیجتاً قرارداد منعقده تابع اصل 159 قانون اساسی بوده که مقرر می دارد "دادگستری مرجع رسمی رسیدگی به تظلمات است". نکته در خور توجه درخصوص عدم رعایت اصل 139 قانون اساسی در قراردادهای داخلی تفاسیری است که دادرسان محترم دادگاه ها از اموال عمومی و دولتی دارند بدین ترتیب که به طور مثال طبق دادنامه شماره 719 مورخ 3/11/80 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی تهران و نیز دادنامه شماره 232 مورخ 31/2/82 صادره از شعبه 12 دادگاه تجدید نظر استان تهران چنین استدلال نموده اند "منظور از اموال عمومی در اصل 139 قانون اساسی اموالی است که برای اعمال حاکمیت در دست دولت است مثل اموال ارتش و به طور کلی اموالی که خارج از فعالیت های تجاری دولت باشد والا اموالی که برای اعمال تصدی و تجارت است مانند اموال شرکت کشتیرانی جمهوری اسلامی ایران از مصادیق اصل 139 محسوب نمی شود و قابل ارجاع به داوری است و در آخر باید توجه داشت که چنین قراردادهایی نیاز به تصویب هیأت وزیران یا مجلس ندارد "(بختیاری فر، 1386: 35-33).

بنابراین ملاحظه می شود در پاره ای موارد با خروج موضوعی پاره ای از اموال از محدوده اموال عمومی و دولتی، عدم رعایت اصل 139 قانون اساسی در قراردادهای منعقده در حقوق داخلی خللی در خصوص شرط داوری مندرج در آن وارد نمی سازد .اما چنانچه قرارداد منعقده واجد وصف بین المللی باشد و طرف ایرانی بدون رعایت اصل 139 قانون اساسی مبادرت به پذیرش داوری نماید فروض مختلفی قابل تصور است :

الف- چنانچه قانون حاکم بر قرارداد، قانون کشوری باشد که درج شرط داوری یا انعقاد قرارداد داوری بدون قید و شرط مجاز شمرده شده باشد، در این صورت داوری صحیح بوده و دولت و سازمان دولتی مکلف به تبعیت از شرط می باشد .

ب- چنانچه قانون حاکم بر قرارداد، قانونی باشد که پذیرش شرط داوری از سوی دولت یا سازمان دولتی را تأیید می کند اما قانون ملی، دولت یا سازمان دولتی را از پذیرش شرط داوری منع و یا مشروط به شرایطی همچون اخذ مصوبه از مجلس و هیأت وزیران می نماید.

در ایران قراردادهایی با پذیرش شرط داوری منعقد شده است که دولت ایران با تمسک به ممنوعیت پذیرش بی قید و شرط داوری و لزوم تصویب مجلس شورای اسلامی سعی در عدم پذیرش داوری نموده است. معهذا مراجع بین المللی این ادعای ایران را مردود اعلام کرده و دولت را مکلف به اجرای تعهدی که در خصوص داوری نموده است، دانست (اسکینی، 1390: 72).

به عنوان مثال در دعوای شرکت ملی نفت ایران و شرکت "الف اکتیی" داور پرونده ادعای شرکت ملی نفت ایران را مبنی بر اینکه این شرکت نمی تواند به دلیل وجود اصل 139 قانون اساسی و بدون تصویب مجلس به داوری مراجعه کند را مردود دانسته است. به نظر داور مزبور "به موجب حقوق بین الملل عمومی، دولت مکلف به اجرای تعهدی است که به موجب آن قبول نموده است که در صورت اختلاف با طرف خارجی موضوع اختلاف به داوری ارجاع شود و نمی تواند به صورت یک جانبه و با برقراری مقررات حقوق داخلی تعهد خود را کان لم یکن نماید ."

9-3-1-7- فقدان قرارداد داوری معتبر با لحاظ قانون تجارت داوری

یکی از موانع مشترک شناسایی و اجرای رای داوری مندرج در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی ایران عدم اعتبار موافقت نامه داوری است. طبق بند الف 1 ماده 5 کنوانسیون نیویورک: «مرجع صالحی که تقاضای شناسایی و اجرای حکم از آن شده می تواند بنابه درخواست طرفی که علیه وی به حکم استناد شده و تنها در صورتی که طرف یاد شده دلایل زیر را برای آن تهیه کند، از شناسایی و اجرای حکم امتناع ورزد ...موافقت نامه مزبور (موضوع ماده 2) به موجب قانونی که طرف ها مشمول آن شده اند معتبر نباشد. یا به موجب قانون کشور محل صدور حکم فاقد هر گونه قرینه ای در آنجا باشد...» و براساس بند ب ماده 33 قانون داوری تجاری بین المللی: «موافقت نامه داوری به موجب قانونی که طرفین برآن موافقت نامه حاکم دانسته اند، معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم مخالف صریح قانون ایران باشد».

در موارد فوق فقط به بی اعتباری داوری به عنوان موجبی برای اعتراض اشاره شده است در حالی که ممکن است ایراد فقدان قرارداد داوری نیز از جانب طرفین صورت بگیرد به این تفاوت اشاره خواهد شد. قرارداد داوری دو اثر مهم دارد؛ اول اینکه صلاحیت قضایی دادگاه های حقوقی را که در شرایط عادی صالح به رسیدگی هستند در قلمرو پیش بینی شده زائل می کند، دوم اینکه وجود قرارداد داوری معتبر پیش شرط رای داوری معتبر است (شمس، 1382: 42).

این قرارداد داوری است که به داوران صلاحیت و اختیار رسیدگی و صدور رای می دهد و در صورت فقدان آن داوری مفهومی ندارد و به نوعی داوری زاییده قرارداد داوری است. به همین جهت داوران همواره قبل از شروع به رسیدگی، از وجود قرارداد داوری معتبر مطمئن می شوند بعد رسیدگی داوری را آغاز می نمایند.

10-3-1-7- نقد رویه شورای نگهبان

توسعه شمول اصل علاوه بر مغایرت با ظاهر اصل با فلسفه وضع آن نیز هماهنگی ندارد. دلیل وضع اصل بدبینی نسبت به عملکرد دولت در ارجاع دعوا به داوری است نه نفس داوری چرا که دولت به رغم امکان طرح دعوا در دادگاه ایرانی قصد ارجاع دعوا به داوری را داشته باشد و حال آنکه درج شرط داوری در ضمن یک قرارداد به حسب ظاهر رعایت مصالح دولت ایران در آن مطرح است، چنین سوءظنی را بر نمی انگیزد. تفسیر شورای نگهبان مانند این است که دولت را از عقد قراردادها و پیوستن به معاهداتی که در مجموع مصالح دولت ایران را در بر دارد تنها به این دلیل که درج شرط داوری امکان تصویب بعدی آن را در مجلس منتفی می سازد و نتیجه­ای است که از مذاکرات خبرگان فهمیده می شود و نه از ظاهر اصل برمی­آید و نه منطق و ضرورت های عملی این را توجیه می کند. طریقه تعلیق شرط داوری به صورتی که ذکر شد موثر نبوده و در هر حال از دیدگاه حقوق بین الملل شرط داوری معتبر و منشاء اثر خواهد بود. چنانچه تصریح به اجرای اصل خارج از توافق نامه باشد در مقابل طرف قرارداد قابل استناد نخواهد بود. به عبارت دیگر طرفین متن توافقنامه را امضا می کنند و نه آنچه را که در خارج از توافقنامه درج گردیده است. این عبارت با رعایت قوانین و مقررات مربوطه در متن قرارداد از جهت عرفی به هیچ وجه دلالت بر قوانینی ندارد که ناقض اصل شرط داوری باشد بلکه تنها ناظر به تشریفاتی تلقی می گردد که جهت انجام داوری لازم است. دول امضاکننده قراردادهای بین المللی تعهد می نمایند که مطابق قانون اساسی خود کلیه اقدامات لازم جهت تصویب قرارداد را به عمل آورند به این ترتیب که در مورد شرط داوری نیز کلیه اقدامات صورت پذیرفته باشد. رویه داوری های بین المللی به این صورت است که عدم رعایت تشریفاتی که حسب قوانین داخلی هر کشور مانع از اعتبار یافتن شرط داوری می گردد و روابط بین‌المللی قابل استناد تلقی می نماید.

در تعدادی از کنوانسیون هایی که دولت ایران به آنها ملحق شده است صراحتاً هیچ گونه حق شرطی پذیرفته نشده و رویه مجلس و شورا از دیدگاه طرف های قرارداد حق شرط تلقی نشده و در صورت بروز دعوا، داوری جریان خواهد یافت. عدم اعتراض دیگر دول به عملکرد ایران خود دلیلی دیگر بر این ادعا است که تعلیق شرط داوری موثر نیست. ایران می­تواند هرگاه داوری را مصلحت نبیند مجلس را از تصویب ارجاع به داوری منصرف کند. عدم استحکام شرط داوری و تعلیق آن متضمن این نتیجه است که طرف خارجی به قصد منفعت جویی به نحوی از داوری گریخته و دعوا را در دادگاه دلخواه خود اقامه نماید در این صورت تعلیق شرط داوری به این معنی نیست که در صورت جریان نیافتن داوری، دادگاه ایران صالح به رسیدگی به دعوا تلقی گردد. تفسیر شورا از اصل با رویه متعارف در روابط بین‌المللی سازگاری ندارد زیرا دولت ها عموماً حاضر به قبول رسیدگی به اختلافات خود در دادگاه کشور متبوع طرف قرارداد نیستند و درج شرط داوری در قراردادهای بین المللی به صورت امری مسلم و اجتناب‌ناپذیر درآمده است و عدول از ظاهر اصلی در نهایت به جای تنظیم عادلانه روابط بین المللی که مورد نظر واضعین قانون اساسی بوده است به تعطیل روابط بین‌المللی می‌انجامد. امضای قرارداد بین المللی از سوی نمایندگان طرفین با علم به اینکه مقررات داخلی ایران در مورد شرط ارجاع به داوری در هر حال فاقد اثر بوده و اشاره به اجرای اصل جنبه صوری و تشریفاتی دارد مغایر شان و منزلت ایران در صحنه بین المللی است. تفسیر شورا از این جهت که مراجعه به دادگاه خارجی را خارج از شمول اصل می‌داند محل تأمل است زیرا وقتی ارجاع به داوری موکول به تصویب مجلس است به قیاس اولویت ارجاع دعوا به دادگاه خارجی نیز باید موکول به تصویب باشد بنابراین توجه به این معنا ضروری است که داوری آنگاه که جایگزین دادگاه ایرانی بشود، بدبینی نسبت به عملکرد دولت را به همراه دارد والا بدیهی است که نسبت به دادگاه خارجی مرجح است (کاویانی، 1380: ۱۴۰- ۱۳۷).

8- موانع شناسایی و اجرای احکام داوری بین المللی

 مهمترین ماده کنوانسیون شناسایی و اجرای  احکام داوری ۱۹۵۸ ماده ۵ آن می باشد. ماده 5 کنوانسیون فوق الذکر، در زمینه موارد امتناع و خودداری دادگاه از شناسایی و اجرای احکام داوری می باشد. موارد امتناع از شناسایی و اجرای احکام داوری در ماده 5 کنوانسیون فوق الذکر، به دو دسته کلی تقسیم می شوند. دسته اول مواردی را شامل می‌شود که امتناع از شناسایی آرای داوری منوط به تقاضای ذینفع است و دادگاه نمی‌تواند راساً اقدام کند. دسته دوم مواردی را شامل می‌شود که امتناع از شناسایی آرای داوری منوط به تقاضای ذینفع نیست و خود دادگاه می‌تواند راسا از شناسایی و اجرای احکام داوری خودداری کند. بر اساس بند (1) ماده ۵ کنوانسیون فوق الذکر، در موارد ذیل دادگاه می‌تواند از شناسایی و اجرای احکام داوری امتناع نماید: 1- فقدان اهلیت  یکی از طرفین اختلاف یا بطلان موافقتنامه داوری 2- عدم رعایت تشریفات صحیح قانونی 3- تجاوز داوران از حدود اختیارات ۴- عدم ترکیب هیئت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری 5- نقض یا تعلیق رای داوری

  در این موارد دادگاه راسا نمی‌تواند از شناسایی و اجرا امتناع نماید بلکه، باید به درخواست ذینفع از شناسایی و اجرا خودداری نماید. این موارد با بندهای ماده ۳۳ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ منطبق است.

 در بند (2) ماده ۵ کنوانسیون مقرر شده است : الف) موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نمی­باشد.(داوری ناپذیری اختلاف) ب) شناسایی یا اجرای حکم با نظم عمومی آن کشور مغایرت دارد.(مخالفت با نظم عمومی)

 در این دو مورد دادگاه راسا و بدون نیاز به استناد محکوم علیه، از شناسایی و اجرا امتناع می­کند. این موارد با بند ۱ و ۲ ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ منطبق است.

9- موانع حقوقی الحاق دولت ایران به موافقت­نامه تریپس طبق اصل 139 قانون اساسی

سازمان تجارت جهانی[1] یکی از جوان­ترین و مهم­ترین سازمان­های بین­الدولی تأثیرگذار در سطح بین­المللی است که در زمینه تجارت بین­المللی فعالیت می­کند و آزادسازی و قاعده­مند سازی تجارت جهانی را بر عهده دارد. این سازمان از اول ژانویه 1995، متعاقب مذاکرات دور از اروگوئه که بین سال­های 1986 تا 1994 اتفاق افتاد، جایگزین نهاد موقت 50 ساله گات[2] گردید که این مذاکرات که به علت اختلاف نظر بر سر مسائلی مانند کشاورزی، خدمات و منسوجات، به طولانی­ترین دور مذاکرات تبدیل شد، منتج به انعقاد حدود 60 موافقت­نامه و تصمیماتی که حجم آن از 500 صفحه فراتر رفت. در این مذاکرات علاوه بر انعقاد سند مؤسس سازمان تجارت جهانی، موافقت­نامه­های دیگری نیز منعقد شد که یکی از آن­ها، موافقت­نامه تریپس[3]  است. موافقت­نامه تریپس به عنوان موافقت­نامه­ای از سازمان تجارت جهانی، بخشی از حوزه حقوق بین­الملل و جزئی از نظم تجارت جهانی است که ریشه­های آن را می­توان در موافقت­نامه عمومی راجع به تعرفه و تجارت جست­وجو کرد، به طوری که این موافقت­نامه، به عنوان یکی از ضمائم موافقت­نامه مؤسس سازمان تجارت جهانی قلمداد می­گردد که از اول ژانویه 1995 لازم­الاجراء گردید.

همچنین، این موافقت­نامه مقررات ماهوی کنوانسیون پاریس و برن را با ارجاع مستقیم پذیرفته است. موافقت­نامه تریپس تعهدات و مقررات ماهوی ایجاد و اضافه می­نماید. بدین ترتیب که تریپس با تأیید مواد و مفاد ماهوی مقررات قبل از خود، به ویژه کنوانسیون­های پاریس و برن که به ترتیب مهمترین مقرره بین­المللی در خصوص حمایت از مالکیت صنعتی و ادبی و هنری هستند، روند حمایت بین­المللی از مالکیت فکری را بر هم نزده و مسیر آن را ناهموار یا منحرف ننموده است، بلکه با ارجاع صریح به آن­ها و الزام کشورهای عضو سازمان تجارت جهانی به رعایت بخش قابل توجهی از مقررات مذکور که از لحاظ محتوا مباحث ماهوی حمایت را تشکیل می­دهند، نه تنها بر میزان و گستره حمایت­های بین­المللی مندرج در مقررات مذکور تأکید دارد، بلکه در قالب سازمان تجارت جهانی که بخش عظیمی از تجارت بین­المللی را تحت نظارت و کنترل خود دارد، بر محدوده کمّی و کیفی آن افزوده است. مضاف بر اینکه، در جمهوری اسلامی ایران، قانون اساسی که مشتمل بر چهارده فصل و یکصد و هفتادوهفت اصل می­باشد، در صدر هرم سلسله مراتب قوانین و حقوق موضوعه قرار دارد و در نتیجه، این قانون، منبع بنیادین بسیار از موضوعات و مقولات حقوقی قلمداد می­گردد.

در این میان اصل 139 قانون اساسی که زیر مجموعه فصل هشتم این قانون است، در راستای صیانت از اموال و دارایی­های عمومی و دولتی در صورت بروز دعوای حقوقی، تشریفاتی را ایجاد نموده تا این هدف محقق شود. بایستی چنین گفت که سیستم حل­وفصل اختلاف بر مبنای تریپس، بر پایه برخی از اصول و قواعد حقوق بین­الملل بنا نهاده شده است که به راحتی نمی­توان آن­ها را نادیده گرفت و نفی نمود چراکه تمام تصمیماتی که در رکن حل اختلاف تریپس در جهت حل­وفصل اختلافات مالکیت معنوی اتخاذ می­گردد، بی­شک در تکامل و توسعه نظام حقوقی حاکم بر حوزه حقوق مالکیت معنوی مؤثر بوده و ایفای نقش می­نماید. از این جهت، مسئله مهم در این راستا، جلوگیری از ایجاد رویه­های ناهماهنگ و متناقض با این سیستم می­باشد که نه تنها موجب رشد و توسعه نظام حقوقی این حوزه نخواهد شد، بلکه می­تواند به ایجاد تنش و بی­نظمی منجر گردد (خسروی و حبیب زاده، 1398: 153-144).

اساساً بروز اختلاف در اجراء یا تفسیر قراردادهای داخلی یا بین­المللی امری معمول و طبیعی است و انتخاب راهکاری سهل، ارزان، سریع و مورد قبول برای حل اختلاف هنگام انعقاد قرارداد از مسائل مطرح و مورد توجه اطراف قرارداد می­باشد. به طور کلی، عمده­ترین موانع حقوقی عدم الحاق ایران به موافقت­نامه تریپس، تعارض مفادی از این موافقت­نامه با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است (همان، 153). 

 نتیجه­گیری

از جمله موانع حاکم بر آراء داوری عدم وجود نهاد خاص برای اجرای احکام صادره توسط داور یا داوران می­باشد. موسسات داوری در حال حاضر با اینکه از استقلال نسبی برخوردارند در صدور آراء خود، ولی در اجرای احکام خود محتاج اجرای احکام دادگستری می باشد. بدین صورت که پس از صدور آراء توسط داور یا داوران و قطعی شدن آراء در صورت عدم اعتراض، حکم صادره می بایستی توسط اجرای احکام دادگستری اجرا گردد. مشکل و محدودیت دیگر آراء داور یا داوران عدم وجود نهاد تجدید نظر در خود موسسات داوری می­باشد. بدین صورت که اگر به آراء داوری اعتراض شود می­بایستی توسط قضات دادگستری بررسی و حکم صادر شود. مشکل دیگری در نظام حقوقی ایران بر داوری حکم فرماست مربوط به شرایط داوری است. داوری اختیاری و داوری اجباری، هم در شرایط و هم درصفات داوری با هم متفاوت می باشند. در داوری اختیاری با اینکه داور دارای شرایط و اهلیت لازم نباشد باز احکام آنها برای طرفین قابل اجرا و لازم اجرا می باشد. ولی در داوری اجباری یا داور توسط موسسه داوری، داور یا داوران باید هم دارای اهلیت لازم برای داوری باشند و هم دارای صفات لازم باشد که در صورت عدم وجود این ها آراء صادره ابطال می گردد.

همچنین بررسی و شناخت موانع و محدودیت های شناسایی و اجرای رای داوری تجاری بین المللی یکی از ضروریات داوری می­باشد. موانع موجود بر سر اجرای رای داوری ضمن این که موجب می شود تا پایه و اساس رای را بر حقیقت و عدالت و اصول قراردادی مستقر نماید، این اطمینان خاطر را نیز برای محکوم علیه ایجاد می‌کند که یک دادرسی عادلانه از طریق داوری نسبت به صورت گرفته باشد. دادگاه ها دو وظیفه حمایتی و نظارتی در هنگام شناسایی و اجرای رای خواهند داشت که وظیفه حمایتی آنان با صدور اجراییه قدرت عمومی را در اختیار رای داوری قرار می‌دهند و به آن قدرت اجرایی می بخشند و منظور از وظیفه نظارتی این است که در صورت وجود موانع شناسایی و اجرا از شناسایی و اجرای رای داوری جلوگیری کند و حتی در صورت وجود مبانی ابطال رای، نسبت به ابطال آن اقدام نماید. از این رو از نقش تاثیرگذار دادگاه­ها در ارتقاء جایگاه نظام داوری و تکامل آن نباید غافل شد. وجود یک نظام قضایی کارآمد در جهت نظارت بر رعایت معیارهای قانونی به ایجاد یک رویه قضایی متوازن و عادلانه و منطبق بر قواعد بین المللی و چارچوب قوانین داخلی و پر کردن خلا­های موجود از ضروریات یک نظام داوری می باشد که در حال حاضر در نظام قضایی کشور ما خلأ هایی مشاهده می­شود. احکام صادره از دادگاه در خصوص اعتراض به داوری تجاری بین المللی و اعمال صلاحیت قضایی حاکی از افراط و تفریط در انجام وظیفه است و جهت جلوگیری از افراط و تفریط و صدور آرای متضاد و متناقض نیازمند توجه جدی و افزایش میزان آشنایی و تسلط قضات ایرانی بر قواعد و حقوق داوری تجاری بین­المللی است.

بر اساس قانون حاکم بر اجرای رای داوری تجاری بین المللی در ایران یعنی قانون الحاق دولت ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام خارجی (نیویورک ۱۹۵۸) مصوب ۱۳۸۰ و قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶ که الهام‌گرفته از قانون نمونه آنسیترال می باشد، نظم عمومی به عنوان یکی از موانع شناسایی و اجرای رای داوری شناخته شده است اما در هیچ کدام از آنها تعریف نظم عمومی مشخص نگردیده است. نظم عمومی و قواعد آمره از موانع مهم اجرای آرای داوری می باشد که امید است با بازنگری و اصلاح قوانین و ایجاد نهادی مستقل برای داوری از بروز مشکلات عملی کاست.

اعلام نظرات مردد شورای نگهبان و اخیرا دیوان عدالت اداری در لزوم رعایت اصل 139 قانون اساسی در خصوص اخذ مجوز لازم قبل از انعقاد قراردادهای مربوط به اموال عمومی و دولتی نیز عملا کارساز نیست. کلی گویی در قوانین اساسی و عادی در خصوص اموال عمومی و دولتی و وجود تعاریف مختلف از آنها و گاهی مغایر در قوانین عادی الزام و تکلیف بی حاصل پیش بینی شده در اصل 139قانون اساسی و قوانین عادی و قانون داوری تجاری بین المللی ایران همان گونه که در بررسی آراء متعدد ملاحظه شد سبب تخلف از مقررات مذکور و نیز حسب مورد در مقام دفاع در دادگاه تفسیرهای گوناگون از تعاریف اموال عمومی و دولتی و عدول از این الزام در عرصه بین المللی شده است لذا شایسته است با تفکیک قراردادهای دولت و سایر مراجع مربوطه در خصوص اموال عمومی و دولتی در عرصه داخلی و بین المللی و پذیرش این واقعیت که این قواعد و اصول در محاکم و مراجع داوری ایران می­تواند منشأ اثر بوده و قابلیت استماع داشته باشد اما در خصوص قراردادهای بین المللی اعتباری ندارد قبول شرط داوری در قراردادهای دولت و سایر مراجع عمومی در خصوص اموال دولتی و عمومی را بی قید و شرط بپذیرد و یا به این سؤال مقدر پاسخ دهد که آیا با توجه به موقعیت سیاسی و اقتصادی ایران در روابط بین المللی و نقشی که در رابطه عرضه و تقاضا ایفاء می نماید می تواند از انعقاد قرارداد متضمن شرط داوری به دلیل موانع موجود در قوانین داخلی چشم پوشی کند و یا ناگزیر از پذیرش بی قید و شرط آن خواهد بود؟ قطعا پاسخ این خواهد بود که دولت ناگزیر از تصدی گری و پذیرش شرط داوری خواهد بود و سابقه قراردادهای بین المللی منعقده دولت ایران گواه بی اعتباری ممنوعیت های قانون داخلی در عرصه بین المللی است لذا استناد به ممنوعیت های قانونی در مورد چنین قراردادهایی از سوی دولت ایران نمی تواند حربه مناسبی در دفاع از حقوق ایران در داوری های بین المللی باشد مضافا عدم شناسایی و یا عدم دستور اجرای رأی داوری بدین سبب از سوی مراجع قضایی ایران مانع از اجرای آن در سایر دول نشده است.

 

  • الف- کتب

    1- امیرمعزی، احمد، (1388)، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، تهران: نشر دادگستر

    2- بختیاری فر، محمدهادی، (1386)، حدود مداخله دادگاه ها در داوری های داخلی و تجاری بین المللی، تهران: دانشکده حقوق دانشگاه بهشتی

    3- شمس، عبدالله، (1388)، آیین دادرسی مدنی، جلدسوم، چاپ پانزده، تهران: نشر ادراک

    4- شهابی، مصطفی، (1370)، داوری و قانون اساسی، تهران: انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی

    5- شیروی، عبدالحسین، (1395)، داوری تجاری بین المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات سمت

    6- محبی، محسن، (1398)، مباحثی از داوری تجاری بین المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات خرسندی

    ب- مقالات

    7- اسکندری، حسین، (1387)، آثار اعتراض به رای داوری در کنوانسیون های بین المللی و حقوق داخلی کشورها، فصلنامه حقوق، دوره 40، شماره 4

    8- اسکینی، ربیعا، (1390)، اختیارات دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری بین المللی، مجله حقوق و علوم سیاسی، شماره 25

    9- -----، ---، (1369)، سابقه محدودیت دولت در ارجاع به داوری در کشورها، دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 25

    10- افتخار جهرمی، گودرز؛ اسدزاده، مجتبی، (1398)، نظم عمومی به عنوان منبع تحدید انعقاد قرارداد داوری: جستاری در رویه قضایی ایران، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال 7، شماره 27، صص 34-9

    11- امام، فرهاد، (1379)، فعالیت شرکت فراملی در ایران، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، شماره 47

    12- انصاری، علی؛ عسکری دهنوی، جواد (1391)، ایرادات با اثر مانع موقتی در داوری تجاری بین المللی، مجله حقوقی دادگستری، شماره 79

    13- خدادادی دشتکی، خداداد؛ تقی بیگلو، بهرام؛ الهامی طالش میکائیل، (1398)، داوری و اصول داوری در دعاوی و اختلافات، مجله پژوهش و مطالعات علوم اسلامی، سال اول، شماره 6، صص 13-1

    14- شمس، عبدالله، (1382)، موافقت نامه داوری و صلاحیت دادگاه، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهیدبهشتی، شماره42

    15- صدخسروی، معصومه؛ حبیب زاده، توکل، (1398)، موانع اصل 139 قانون اساسی در مسیر الحاق به موافقت نامه تریپس، فصلنامه تحقیقات حقوقی تطبیقی ایران و بین الملل، سال 12، شماره 45

    16- کاویانی، کورش، (1380)، اصل 139 قانون اساسی و شرط داوری در قراردادهای مصوب مجلس شورای اسلامی، پژوهش حقوق و سیاست، دوره 3، شماره 5

    17- کریمی، عباس؛ پرتو، حمیدرضا، (1391)، داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی، پژوهش حقوق عمومی، سال 14، شماره 36

    18- مکرمی، علی محمد، (1375)، شناسایی و اجرای آرا داوری های خارجی در حقوق ایران، مجله دیدگاه های حقوقی، شماره 4

    19- نیک­بخت، حمیدرضا؛ همتی کلوانی، احمد، (1399)، اصل 139 قانون اساسی در پرتو رویه قضایی و داوری، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال 8، شماره 30

    20- یاوری، اسدالله؛ باقری، یوسف، (1398)، زمان اخذ مجوز ارجاع به داوری موضوع اصل 139 قانون اساسی در پرتو رویه قضایی، مجله حقوقی، دوره 83، شماره 106

    ج- پایان نامه ها

    21- اسکندری، حسین، (1386)، نظارت قضایی بر آرای داوری درکشور مبدا، پایان نامه دانشکده حقوق دانشگاه تهران

    22- جاویدتاش، احمد، (1378)، موارد ابطال رای داوری در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی ایران، پایان نامه دانشگاه شهیدبهشتی

    23- عباس­پور، عسکر، (1397)، بررسی صلاحیت­ دادگاه­های ایران در اجرای آرای داوری بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشکده علوم انسانی دانشگاه آزاد واحد بندرعباس

    • 24- کشاورز نجفی، مجید، (1391)، محدودیت­ها و موانع شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشکده علوم اجتماعی دانشگاه بین المللی امام خمینی (ره)Ritzer, George, The Blackwell Companion to Globalization, Blackwell Publishing Ltd, 2007

    [1] World Trade Organization (WTO)

    [2] General Agreement on Tariffs and Trade (GATT)

    [3] Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS)