Modern Jurisprudence and Law

Modern Jurisprudence and Law

The position of public order in the execution of arbitration rulings International business

Document Type : Original Article

Authors
Rohullah Afzali Goroh 1
Bahman Mohammadi 2
1 Assistant Professor of Jurisprudence and Fundamentals of Law, Faculty of Humanities, Islamic Azad University of Jiroft, Kerman, Iran
2 Master of Private Law, Faculty of Humanities and Law, Islamic Azad University, Tabriz Branch, Tabriz, Iran
10.22034/jml.2022.253324
Abstract
Arbitration is the most common method of dispute resolution in the field of international trade and it consists of resolving the dispute between the litigants by handing it over to the arbitration of the persons chosen by the litigants by agreement, and it includes two stages of handling the dispute and recognizing and enforcing the decision. . But this goal becomes more complete when the decision is valid and enforceable. For this purpose, the decision issued by the international commercial arbitration authority needs to be recognized and enforced by the executing authority. In the meantime, there are obstacles on the way to the implementation of the decision, of which the criterion of public order is the most general and the most prominent, because usually the condemned against the arbitration decision is tried with the help of public order and by resorting to reasons and obstacles that are supported by the legislator and international documents and conventions. to refuse to recognize and implement the vote. International public order represents a set of organizations and legal rules that are inextricably linked with the foundations and principles of civilization of a country and inevitably take precedence over foreign laws. This order is not a common order among all countries, but it is a point of balance between the interests and general order of a country with the general order and interests of other nations and the needs of international trade. What is the position of public order in the implementation of international commercial arbitration rulings? There is a conflict between preventing the violation of domestic values ​​and laws and the desire to respect the certainty of international arbitration rulings, and the most suitable solution to resolve this conflict is to apply the narrow concept of public order in this field. Of course, the court where the judgment is executed must apply the international public order in any case in relation to the execution of international judgments, and even the same seat of international arbitration as the executive court cannot be a good reason to apply the internal public order of the executive court in this field. Nevertheless, despite the importance of public order in the implementation of international commercial arbitration awards, all considerations related to the public order of countries cannot be applied in the implementation of international commercial arbitration awards, and only the international public order of the relevant country is applied with a narrow interpretation.
Keywords
international commercial arbitration
award enforcement
international public order
enforcement of international arbitration awards. 

Subjects

  • داوری امروزه بعنوان یکی از مهمترین شیوه های حل اختلاف شناخته می شود چرا که به لحاظ دارا بودن مزایای منحصر به فرد توانسته است که اشخاص را جهت حل اختلافات به سوی خود جلب نماید. این امردر بین بازرگانان به ویژه آنهایی که در سطح بین المللی فعالیت می کنند بسیار معمول و رایج است و به ندرت می توان تاجری را یافت که مایل باشد تا اختلافات به وجود آمده یا احتمالی، خود را از طریق دادگاه، بعنوان رایج ترین روش حل اختلاف یا طرق دیگر مثل میانجی گری یا سازش حل نماید مگر از طریق داوری. بدین ترتیب دراهمیت داوری شکی نیست. مهمترین مساله در هر کدام از روشهای فوق مربوط به مرحله اجرای رای می باشد و داوری نیز از این مهم استثناء نبوده است.در واقع آرای داوری‌های تجاری بین‌المللی می‌توانند، نه تنها طرفین داوری بلکه جامعه و نظم عمومی کشورها را نیز تحت تأثیر قرار دهند و حتی با آن‌ها در تعارض باشند. گرچه وجود مزایا و منافع کشورها در زمینه تجارت بین‌الملل، مستلزم تسهیل روند اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی، از سوی آن‌ها می‌باشد، اما باز هم باعث نمی‌شود که دولت‌ها از اعمال نظارت قضایی بر آرای داوری بین‌المللی در جهت صیانت از مصالح اساسی جامعه چشم‌پوشی کنند. نظم عمومی در خصوص دو کشور مقر داوری و محل شناسایی و اجرای رأی مطرح می‌شود. کشور محل شناسایی و اجرای رأی می‌تواند به استناد مخالفت با نظم عمومی از شناسایی و اجرای رأی داوری استنکاف ورزد. بر این اساس این مطالعه با هدف بررسی و مطالعه جایگاه نظم عمومی در اجرای احکام داوری تجاری بین المللی انجام پذیرفته است.
  • 1-1- تعریف داوری و انواع آن
  • در این بخش واژه داوری از جنبه های مختلف تعریف و توصیف شده و انواع آن بیان می‌شود:
  • 1-1-1- تعریف داوری
  • داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف و حل و فصل دعوی میان مردم و قطع و فصل مرافعه دو یا چند شخص است و در اصطلاح حقوقی «فنی است که هدف آن حل و فصل یک مساله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و براساس آن قرارداد رأی می‌دهند بی آن که دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد» ( رنه داوید، 1375: 84.).
  • طبق تعریف دیگر «داوری نهادی است که به موجب آن طرفین به داوران که خود آزادانه آن‌ها را منصوب کرده‌اند مأموریت حل و فصل اختلافاتشان را اعطا می‌کنند» .تعاریف نویسندگان داخلی از داوری نیز با تعاریف فوق مشابه است. به عنوان مثال طبق یکی از این تعاریف «داوری عبارتست از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آن‌ها را در این جهت انتخاب نموده باشند» ( شمس، 1385: 515).
  • مرحوم دکتر متین دفتری نیز داوری (حاکمیت) را صرف نظر کردن افراد ازمواجهه به دادگاه‌ها در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خود و تسلیم شدن آن‌ها به حکومت اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آن‌ها به درستکاری و امانت مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند.داوری به عنوان یک تأسیس حقوقی، روشی است که اختلافات ارجاع شده را در خارج از دادگاه‌ها و به وسیله شخص یا اشخاصی که برگزیده طرفین اختلاف و یا منتسب به اداره طرفین هستند و به صورت ترافعی حل و فصل می‌نماید.داوری به عنوان روش اختیاری حل اختلافات بسیارقدیمی تر از سازمان دادگستری است.داوری در حال حاضر پرکاربردترین شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف و نزدیک‌ترین شیوه به شیوه دادگاهی و رسمی حل و فصل اختلافات است. داوری عبارت است از رفع اختلاف فی مابین اصحاب دعوی از طریق واگذاری آن به حکمیت اشخاصی که طرفین دعوی آنها را به توافق خود انتخاب می‌کنند. گاهی داور، شخصیت حقیقی است یعنی طرفین قرارداد فردی را به عنوان داور انتخاب و در متن قرارداد به آن اشاره می‌کنند و گاهی نیز به صورت شخصیت حقوقی است؛ یعنی شرکت یا مؤسسه‌ای را به عنوان داور تعیین می‌کنند. نکته مهم در خصوص زمان انتخاب داور این است که انتخاب داور در هر مرحله‌ای اعم از زمان انعقاد قرارداد یا در زمان اجرای مفاد آن و حتی پس از طرح دعوی در دادگاه امکان‌پذیر است. از جمله محاسن ارجاع امر به داوری این است که انتخاب شیوه داوری برای حل و فصل اختلافات مالی، شراکتی و قراردادی کم‌هزینه‌ بوده و رعایت تشریفات اداری و آیین دادرسی مدنی در آن الزامی نیست و از طرفی ارتباط طرفین و تعامل آنان با داور یا داوران نیز بهتر صورت می‌گیرد. علاوه بر آن، بررسی موضوع از سوی داوران راحت‌تر و نتیجه آن نیز بهتر است و از اطاله دادرسی نیز جلوگیری می‌شود (مهاجری، 1378: 57).
  • بنابراین داوری یعنی فصل خصومت وسیله اشخاص به بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گیرد.
  • 1-1-2- انواع داوری
  • داوری به انواع مختلف داخلی، خارجی و بین‌المللی قابل تقسیم است که در این بخش به شناسایی آنها به طور اجمالی پرداخته می‌شود:
  • 1-1-2-1- داوری داخلی
  • یک داوری طبعا داخلی است وقتی موضوع مورد اختلاف طرفین داوری منحصرا به یک حاکمیت(کشور) مرتبط است. مهم نیست که اجرای رأی داور یا داوران در نهایت به خارج از سرزمین تحت حکومت کشوری کشانده شود. مثلا در یک دعوی ارجاع شده به داوری در فرانسه بر سر خرید کالایی در فرانسه برای استفاده در این کشور، داوری داخلی برای کشور فرانسه است. حتی اگر به سبب وجود اموال بلژیکی در کشور خودش، مدعی فرانسوی ناچار نبود رأی داوری را برای اجرا در دادگاه های بلژیک مطرح کند. در تعیین خصیصه داخلی یک داوری، تابعیت طرفین نقشی ندارد. بنابراین، حتی یک داوری میان یک دولت خارجی و یک تبعه داخلی ممکن است جنبه ی داخلی داشته باشد .
  • 1-1-2-2- داوری خارجی
  • هر رأی داوری صادره در یک داوری خارجی ضرورتا برای کشورهای دیگر،یعنی کشورهایی غیر از کشوری که داوری در آن جریان داشته است،خارجی است.این قاعده ای کلی است که در اغلب کشور های دنیا مورد عمل است.معذالک پاره ای قوانین آراء داوری صادر در خارج را نیز داخلی تلقی می کنند. مشروط بر اینکه قانون حاکم بر داوری در آنها قانون این کشورها باشد.نمونه بارز این راه حل را در انگلستان مشاهده می کنیم که مطابق سیستم حقوقی حاکم بر داوری آم آراء صادره در داوری های که قوانین انگلستان حاکم بر آیین داوری انها است.آراء انگلیسی محسوب می شوند.
  • 1-1-2-3- داوری بین المللی
  • در کنار داوری داخلی و خارجی داوری بین المللی قرار دارد که ملاک تشخیص آن الزاما این نیست که در خارج از قلمرو یک کشور جریان داشته یا نداشته باشد. در واقع یک رأی داوری بین المللی است حتی اگر در یک کشور خاص صادر شده باشد. قبل از هر چیز باید روشن کنیم که منظور ما از داوری بین المللی داوری موضوع حقوق بین المللی عمومی نیست. این گونه داوری که در رابطه با حاکمیت دولت ها انجام می شود قواعد خاص خود را دنبال می کند. آنچه مورد نظر ما است داوری تجاری بین المللی است که راجع به معاملات بین المللی است اعم از این که میان اشخاص خصوصی باشد یا اشخاص عمومی (دولت ها). اما داوری تجاری چه زمانی بین المللی است؟ در این خصوص ملاک قابل اعتمادی نمی توان ارائه نمود.ممکن است از نظر سیستم قضایی یک کشور، داوری زمانی بین المللی باشد که اختلاف موضوع داوری دارای یک عنصر خارجی باشد. در چنین فرضی اصحاب دعوی، نسبت به کشور محل داوری بیگانه اند(یعنی دارای تابعیت آن کشور نیستند) یا زمانی که داوری به یک سازمان داوری بین المللی( مانند مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری) واگذار شده یا داوری تابع مقرراتی باشد که جنبه بین المللی دارند(سروی، 1386: 8).
  • 1-2- مزایای داوری
  • داوری دارای مزیت‌های منحصر به فردی است که لزوم گسترش و بهره‌گیری از آنها را ضروری می‌نماید، در این مجال به برخی از این مزیت‌ها پرداخته شده است:
  • 1-2-1- عدالت و کارایی بهتر
  • بعضی اختلافات و دعاوی حقوقی،در بعضی از رشته های حقوق مانند حقوق قراردادها، از چنان پیچیدگی برخوردار است که فقط متخصصین و اهل فن می توانند نسبت به آن اختلاف اعلام نظر نمایند.رسیدگی های قضایی در این مورد نمی توانند عدالتی صحیح و مورد نظر را ایجاد نمایند. در داوری،این امکان وجود دارد که طرفین شخص یا اشخاصی که خود صاحب نظر و خبره در مورد اختلاف خود  می دانند را به عنوان داور تعیین و اختلاف خود را به آنان ارجاع دهند.حداقل در داور مرضی الطرفین به این دلیل که منتخب طرفین اختلاف می باشد و بالتبع طرفین سعی می کنند تا وی را از زیر و بم اختلاف، مطلع نمایند. در این صورت بدیهی است که رای صادره توسط وی کاملا منطبق با واقعیات امر است و طبعاً به عدالت و انصاف هم نزدیکتر است درصورتی که در رسیدگی قضایی این حق انتخاب وجود ندارد و بدیهی است مورد اولی به ایجاد و اجرا عدالت نزدیکتر بوده و می باشد. در واقع  قاضی«جاهل بین طرفین»است و اصحاب دعوی خودشان  می‌دانند که حق با کیست. ولی این قاضی است که علم و اطلاعی از اصل قضیه و مورد اختلاف ندارد و تنها بر  اساس ادله ارائه شده توسط طرفین حکم صادر می کند و چه بسا موارد بسیاری بدلیل عدم رعایت و یا عدم اطلاع ارباب رجوع از مقررات حاکم بر موضوع  متنازع فیه، دعوی محکوم به رد شود یا از اعتبار امر مختوم برخوردار شود(شمس، 1385: 37).
  • 1-2-2- حل مسالمت آمیز اختلافات
  • در رسیدگی دولتی معمولاً از آنجا که خوانده لزوما به اقامه دعوی راضی نیست و علاوه بر آنان هیچ یک از طرفین حق انتخاب قاضی را ندارند،صدور رای  گرچه  ممکن است به معنی الزام به پایان اختلاف باشد.  اما به معنی پایان خصومت نیست و معمولا محکوم علیه همواره از رای ناراضی بوده  و نهایتاً رای ایجاد کینه و خصومتی بیشتر از قبل نسبت به محکوم له در دل محکوم علیه می نماید. اما از آنجا که دو طرف اختلاف به خصوص در رابطه بین تاجران، تنها اخذ رای به نفع خود نیست؛ بلکه در کنار اخذ رأی ، حفظ رابطه حسنه برای ادامه همکاری  است.  با رجوع به داوری، از آنجا که انتخاب داور و مقررات شکلی و ماهوی با توافق طرفین است، بنابراین، طرفین با رضای بیشتری به رای داور یا داوران منتخب خود گردن می نهند و صدور رأی باعث ایجاد خصومت و کینه ای که در صدور آرای  محاکم قضایی  مشاهده می شود، نمی گردد (همان،36).
  • 1-2-3- محرمانه بودن داوری
  • رسیدگی های قضایی و دولتی غالباً علنی است و این علنی بودن دادگاه ها و مراجع رسیدگی کننده در بسیاری از موارد برای طرفین دعوی ضررهای مادی و معنوی را به دنبال دارد. از جمله در دعاوی بازرگانی بسیاری از اسرار تجاری معامله، که دارای اهمیت فراوانی است مثلا قیمت کالا یا تاریخ تحویل، فاش می شود. که برای طرفین و حتی اقتصاد داخلی کشور می تواند زیانبار باشد . همچنین علنی بودن دادرسی و حکم صادره از آن ، می تواند منجر به سوء استفاده برخی  افراد از حکم صادره بر علیه محکوم علیه و یا حتی  بر علیه محکوم له شود. از طرفی برای خیلی از مردم حضور در دادگاه و پاسخ دادن به سوالات دادرسان به دلیل  اینکه باید گاهی از اوقات دفاعات به طرح مسائلی بپردازند که جزء اسرار زندگی آن ها است، بسیار ناگوار است.
  • در حالی که در حضور داور یا داوران مورد وثوق و اعتماد خود ، به راحتی می توانند همه ی ناگفتنی ها را بگویند و توضیحات لازم را در جهت روشن شدن داوران بیان دارند به خصوص اینکه این مطالب  برخلاف جلسات دادگاه ها، در جایی درج و ضبط نمی شود؛ به دلیل رازداری و امانت داری داوران، مطالب مطرح شده در جلسات داوری، نزد داوران محفوظ و مکتوم خواهد ماند و در خارج از محضر داوری، مطرح نخواهد شد. از جمله مسائلی که محرمانه بودن داوری را ممکن است محدود نماید، حق ورود شخص ثالث به داوری است. ماده 26 ق.د.ت.ب در این رابطه مقرر داشته است : «‌هرگاه شخص ثالثی در موضوع داوری برای خود مستقلا حقی قایل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی‌نفع بداند، می‌تواند مادام که ختم ‌رسیدگی اعلام نشده است وارد داوری شود، مشروط بر اینکه موافقتنامه و آیین داوری و داور را بپذیرد  و ورود  وی مورد ایراد هیچ کدام از طرفین‌ واقع نشود».
  • هرچند این ماده به نوعی محرمانه بودن، داوری را زیر سوال می برد، منتهی در جواب باید گفت که، چون ورود شخص ثالث به داوری مستلزم موافقت طرفین اصلی دعواست، لازمه چنین موافقتی، رضایت آن ها به در اختیار گذاردن کلیه اسناد و اطلاعات موجود در داوری برای شخص ثالث وارد شونده در اختلاف است . بنابراین هر نوع شرط محرمانه ماندن داوری و یا هر نوع توافقی که در موردانتشار رای داوری و یا حضور بیگانگان در جلسات داوری ذکر شده باشد بایستی مورد پذیرش قبلی شخص ثالث قرار گیرد تا ورود شخص ثالث به داوری محقق گردد.
  • 1-2-4- سرعت در حل و فصل
  • معمولا رسیدگی محاکم چند مرحله ای و در هر مرحله مستلزم رعایت تشریفات فراوان و طولانی است. منتهی تسریع در رسیدگی به اختلاف و صدور رأی توسط داور یا داوران، یکی از ویژگی های مثبت و بی تردید از محاسن تأسیس داوری است.در ضمن با توجه به تبصره ماده ی 484 قانون آیین دادرسی مدنی، مدت داوری، سه ماه، خواهد بود،مسلم است که با مدت  زمان رسیدگی به پرونده ها در دادگاه های دادگستری که گاه بیش از 20 سال هم می انجامد و به طور متعارف به چند سال بالغ می شود، قابل مقایسه نیست. در جایکه طرفین خودشان مدت داوری را طولانی تعیین می کنند ؛ برخلاف رسیدگی های طولانی دادگاه ها ، خودشان راضی به این امر و ناشی از اراده طرفین می باشد(مهاجری، پیشین،49).
  • ویژگی سرعت در حل و فصل از طریق داوری، حتی از زمان حکومت کوروش نیز، مورد توجه حاکمان بوده است .بطوری که در زمان حکومت کوروش، مرجعی تحت عنوان « محکمه عالی» وجود داشت که از هفت قاضی تشکیل می شد و محکمه های محلی در سراسر کشور ایجاد می گردید . محاکمات از نظم و ترتیب خاصی پیروی می کرد. برای آن که کار محاکمه طولانی نشود برای هر نوع محاکمه زمان معینی تعیین و همواره به طرفین پیشنهاد سازش از طریق داوری می گردید. البته لازم به یادآوری است؛ در اکثر موارد داوری داخلی، رأی داور بلافاصله از طرف محکوم علیه اجرا نمی شود و کار به اجرای اجباری رأی داور می کشد. یعنی محکوم له مجبور می شود که متوسل به قوه قهریه «قسمت اجرای دادگستری»  شود. منتهی در جواب باید گفت که بسیاری از آرای صادره از محاکم، تجدید نظر خواهی شده و گاه به مرجع دیوان عالی کشور و منجربه ارجاع پرونده به دادگاه صادر کننده رأی و رسیدگی مجدد و حتی در برخی موارد طی  چند رسیدگی منجر به صدور رأی، تحت عنوان رای وحدت رویه می شود، با این وصف نمی توان درخواست اجرای رأی داور از محاکم را به عنوان ضعف داوری دانست و ویژگی سرعت در حل و فصل این نهاد را، زیر سوال برد؛ به بیانی دیگر «از دست دادن، یک ساعت وقت بهتر از دو ساعت، می باشد». البته، در داوری های بین المللی، بیش از نود درصد آرای داوری طوعاً اجرا می شود(همان،50).
  • منتهی در رسیدگی های قضایی، با وجود تلاشی که در کاستن تشریفات دادرسی می شود، باز به جهت محدود بودن امکانات و طبع کار قضایی سرعت مورد نظر تحصیل نمی شود و گاهی اظهار نظر نهایی در اختلافی چند سال بطول می انجامد. در حالی که با داوری می توان همان اختلاف را در اندک مدت به نتیجه نهایی رساند. همین تسریع خود از جهت مالی نتایج مفیدی برای اصحاب دعوی دارد و از زیان های زیادی جلوگیری می کند. بنابراین رفع اختلاف از طریق دادگاه مدت مدیدی طول می کشد در حالی که از طریق داوری، به موضوع بسیار سریع رسیدگی می شود و اختلاف فیصله پیدا می کند بنابراین یکی از اهمیت و ارزش داوری این است که طرفین اختلاف بدون توجه به تشریفات و مسایل پیچیده حقوقی در رسیدگی به دعاوی، می توانند توسط داور مرضی الطرفین خود، اختلافشان را حل و فصل کنند(مهاجری، پیشین،51).
  • 1-3- نظم عمومی
  • در این به بخش به مفهوم شناسی و نسبیت مکانی و زمانی نظم عمومی به طور اجمالی پرداخته شده است:
  • 1-3-1- نسبیت مکانی و زمانی نظم عمومی
  • مفهوم نظم عمومی فاقد گستره شمول ثابت بوده و برحسب مقتضیات زمان و مکان متغیر است. در خصوص این‌که نظم عمومی مفهومی سیال و مبهم است، اتفاق نظر وجود دارد. از این‌رو تعیین ضابطه یکسان برای همه کشورها بسیار دشوار می‌باشد، در این حالت می‌توان به نسبیت مفهوم نظم عمومی رسید.
  • یکی از وجوه نسبیت نظم عمومی، «نسبیت مکانی» آن است. بدین صورت که نظم عمومی از جامعه‌ای به جامعهای دیگر چهره‌ی متفاوتی دارد. به عبارت دیگر این مفهوم در کشورهای مختلف یکسان نیست؛ در واقع باید اذعان داشت که، ممکن است رأیی در کشوری خاص قابلیت اجرا داشته باشد اما همان رأی از به سبب تعارض با نظم عمومی در کشوری دیگر، ابطال گردد.
  • در این میان برخی نظم عمومی را قبل از هر چیز وابسته به قضاوت یک جامعه خاص می‌دانند. به طور مثال می‌توان به اختلاف ناشی از تقسیم منافع حاصل از قمار اشاره کرد. رأی صادره در این خصوص در بسیاری از کشورها معتبر تلقی خواهد شد، در حالی که در بعضی کشورها به ویژه کشورهای اسلامی مغایر با نظم عمومی است. مورد دیگر اختلافات ناشی از مشروبات الکلی است. این مشروبات در کشورهای اسلامی ممنوع‌اند. در حالی که در کشورهای غیر اسلامی امری عادی و مشروع تلقی می‌شود(. ایرانشاهی، 1390: 76).
  • همچنین برخی مفسرین نیز مفهوم نظم عمومی در کشورهای نظام حقوقی موضوعه را دارای قابلیت اعمال وسیع‌تری به نسبت نظام‌ حقوقی کامن‌لا می‌دانند.
  • دومین نسبیت در این خصوص مربوط به عامل زمان است و آن را «نسبیت زمانی» نامیده‌اند. همان طور که اشاره شد ارزش‌ها و معیارهای جوامع ثابت نیستند و در طول زمان تغییر می‌کنند و به همین سبب نظم عمومی هم در زمان‌های مختلف، متفاوت است. به همین دلیل ممکن است امری که امروزه در یک کشور خاص بر خلاف نظم عمومی تلقی می‌شود، چندین سال بعد امری عادی محسوب گردد یا بلعکس(همان،77).
  • متغیر بودن نظم عمومی به اقتضای زمان و مکان امری است مسلم؛ در ادامه برای تبیین بیشتر این موضوع به یکی از آراء دیوان دادگستری اروپا اشاره می‌شود که ضمن آن تصریح شده: «نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد(یعنی نظم عمومی خاص برای هر کشور عضو) که ممکن است در طول زمان متحول شود.» دیوان دادگستری اروپا تصدیق کرد: «کشورهای عضو می‌توانند مفهوم نظم عمومی خود را تغییر دهند، همان‌گونه که چنین تغییری با تحول اعضای جامعه و فعالیت‌هایشان ممکن است ضروری باشد. به این خاطر است که ما معمولاً می‌گوییم که نظم عمومی نه تنها یک مفهوم سرزمینی(مناسب برای هر کشور) است بلکه همچنین یک مفهوم منطبق بر زمان است، هیچ کس نمی‌داند نظم عمومی فردا چه خواهد بود.»
  • نسبیت مکانی و زمانی مفهوم نظم عمومی در واقع به تنوع مفاهیم این اصطلاح در کشورها و جوامع مختلف، متناسب با شرایط فرهنگی، اجتماعی و اعتقادی آن‍ها و نیز به تحول مفهوم آن در گذر زمان، که مقتضی تحولات جوامع بشری است، برمی‌گردد.
  • 1-3-2- اقسام نظم عمومی
  • نویسندگان حقوقی قائل به تقسیم‌بندی‌های متفاوتی برای نظم عمومی شده‌اند. عده‌ای آن را به سه دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی بین‌المللی» و «نظم فراملی» تقسیم کرده‌اند. برخی دیگر منکر وجود نظم عمومی فراملی شده و فقط تقسیم‌بندی «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین‌المللی» را پذیرفته‌اند(الماسی 186.؛ ایرانشاهی، 1390: 86).
  • اما از نظر نگارنده جامع‌ترین و کامل‌ترین تقسیم‌بندی، آن است که در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه‌ی قانونی بر آن  به دو دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی فراملی» تقسیم‌بندی می‌کنند(بنی‌هاشمی، 1389: 117).
  • با این توضیح که «نظم عمومی ملی» خود به سه دسته تحت عنوان «نظم عمومی داخلی» و «نظم عموی بین‌المللی» و «قواعد انتظامی» تقسیم می‌شود.
  • 1-2-3-1- نظم عمومی ملی
  • برای درک این قسم از نظم عمومی ضرورتاً باید به نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کرد. نظم عمومی ملی هر کشور چه در روابط داخلی و چه در روابط بین‌المللی وابسته به اصول تمدّن و نظام حقوقی خاص همان کشور است و با نظم عمومی کشور دیگر متفاوت است.
  • نظم عمومی ملی همان‌طور که در بالا گفته شد، به سه دسته قابل تقسیم است: «نظم عمومی داخلی»، «نظم عمومی بین‌المللی» و «قواعد انتظامی».
  • 1-3-2-2- نظم عمومی داخلی
  • در خصوص این قسم از مفهوم مذکور آن‌چه همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» آن است. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است(نصیری، 1370: 183).
  • برخی نیز معتقدند نمی‌توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد(Bockstiegel:2008).
  •  
  • در راستای نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارتست از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. نظم عمومی در این مفهوم اعم از اخلاق حسنه بوده و شامل نظم دولتی و اداری، نظم قضایی، نظم اقتصادی، نظم سیاسی، نظم در اهلیت و احوال شخصیه می‌شود. البته این نظر از سوی برخی حقوقدانان خارجی مورد تأید قرار نگرفته است. اما اکثر مفسرین حقوق داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.
  • مخالفینی که معتقدند نمی‌توان هر قاعده‌ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه‌ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می‌دانند؛ و هر قاعده امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه‌ی نظم عمومی بدانیم، بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نظم عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده‌ی افراد آن را با خطر مواجه کنند(کسجیان، 1387: 189).
  • آن‌چه از نظر اخیر برداشت می‌شود این است که نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می‌کند؛ اگر چه طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را به صورت غیر مستقیم، نشأت گرفته از منفعت عمومی می‌دانند.
  • دیوان دادگستری اروپا در پرونده بوشرو، اصل مفهوم نظم عمومی کشورهای عضو اتحادیه را این گونه توضیح می‌دهد:
  • در تعیین نظم عمومی داخلی، هر کشور در چارچوب مصالح و منافع جامعه خود اقدام می‌کند. کشورها در این خصوص از آزادی عمل برخوردارند. این حق کشورها از سوی مراجع بین‌المللی نیز به رسمیت شناخته شده است. دیوان دادگستری اروپا در قضیه‌ای با بیان این‌که نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد، اعلام می‌دارد که کشورهای عضو جامعه اروپا مسئولیت منحصر به فرد را در تعریف نظم عمومی خود دارند. بر این اساس دیوان تصدیق می‌کند که کشورهای عضو می‌توانند مفهوم نظم عمومی خود را نیز تغییر دهند.
  • 1-3-2-3- نظم عمومی بین‌المللی
  • به عنوان مقدمه برای تبیین مفهوم نظم عمومی بین‌‌المللی باید متذکر شد که دکترین نزاکت بین‌المللی اقتضا دارد که در مسائل تجاری بین‌المللی، قانون خارجی، خواه به خاطر تراضی طرفین و خواه به خاطر قواعد حل تعارض قوانین در کشور دیگر، اعمال ‌گردد. اما هنگامی که قانونگذار اجازه می‌دهد که در یک فضای تجاری بین‌المللی قانون حکم خارجی اعمال شود، با مسائلی ناشناخته‌ای روبروست. هر گاه قاضی احراز کند که قانون یا حکم مذکور اگر چه علی‌الاصول قابلیت اعمال را دارد، اما با مفاهیم اساسی و غیر قابل چشم پوشی نظام حقوقی متبوعش در تعارض قرار دارد، آن قانون یا حکم خارجی را اعمال نخواهد کرد. بنابراین نظم عمومی بین‌المللی به تعبیری، «مجموعه سازمان‌ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناگزیر بر قوانین خارجی، مقدم می‌شوند».به تعبیر دیگر نظم عمومی بین‌المللی قسمتی محدود از نظم عمومی یک کشور است، که در سطح بین‌المللی اعمال می‌شود. از سویی نظم عمومی بین‌المللی یک کشور، به معنای مجموعه ارزش‌هایی است که جامعه نمی‌تواند نقض آن‌ها را حتی در عرصه بین‌المللی تحمل کند. نظم عمومی بین‌المللی (در مفهوم حقوق بین‌الملل خصوصی، نه حقوق بین‌الملل عمومی) به معنای نظم عمومی مشترک بین کلیه کشورها نیست بلکه برخی این نوع نظم عمومی را نقطه تعادل بین منافع و نظم عمومی یک کشور با نظم عمومی و منافع دیگر ملل و نیازهای تجارت بین‌الملل می‌دانند.
  • در مقام مقایسه میان موضوعات نظم عمومی بین‌المللی و نظم عمومی ملی، باید گفت که موضوعات قسم نخست محدودتر است. رابطه منطقی بین این دو نوع از اقسام این مفهوم، عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که تمامی مصادیق نظم عمومی بین‌المللی، مصداقی از نظم عمومی ملی هستند اما کلیه‌ی مصادیق نظم عمومی ملی جزء نظم عمومی بین‌المللی به‌شمار نمی‌آیند. در واقع این‌گونه است که نظم عمومی بین‌المللی مفهوم و گستره‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی شمول محدودتری نسبت به نظم عمومی ملی دارد و زیر مجموعه آن محسوب می‌شود و نتیجتاً اگر موضوعی در میان موضوعات نظم عمومی ملی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین‌المللی هم نخواهد شد. یکی دیگر از موارد مهمی که در این قسمت باید مورد توجه قرار بگیرد، این است که نظم عمومی بین المللی در مفهوم حقوق بین‌الملل عمومی، جزئی از حقوق بین‌الملل عمومی است که در رابطه با تابعان حقوق بین‌الملل عمومی قابل اعمال می باشد، در صورتی که نظم عمومی بین‌المللی به مفهوم اولیه مورد نظر در داوری تجاری بین‌المللی، جزئی از حقوق بین‌الملل خصوصی و بخشی از نظم عمومی ملی است. در مفهوم مورد نظر در حقوق بین‌الملل خصوصی به تعداد کشورهای جهان نظم عمومی وجود دارد، اما در مفهوم نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی فقط یک نظم وجود دارد. در حقیقت معیار نظم عمومی بین‌المللی در حقوق بین‌الملل خصوصی از کشوری به کشور دیگر متغیر است و مرجع رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین‌المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی متبوع خود مراجعه کند. در صورتی که نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی، اصول و قواعدی کلی است که برای جامعه بین‌المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آن‌جا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. این اصول بنیادین در اسناد بین‌المللی مانند منشور سازمان ملل متحد درج شده است و در تصمیماتی که در سطح جهانی یا منطقه‌ای اتخاذ می‌شود به‌کار می‌رود (مانند اصل منع توسل به زور)؛ این اصول میان دولت‌های مختلف، مشترک بوده و در روابط بین‌المللی به عنوان قاعده آمره بین‌المللی پذیرفته شده است. برخی نویسندگان نیز مفهوم نظم عمومی مورد استفاده در حقوق بین‌الملل خصوصی و داوری‌های تجاری بین‌المللی را با مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در حقوق بین‌الملل عمومی معادل دانسته‌اند.اما این‌گونه به نظر می‌رسد که هیچ ارتباط مستقیمی بین نظم عمومی در داوری‌های تجاری بین‌المللی و نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی وجود ندارد. رسالت نظم عمومی ملی(که اعم از نظم عموی داخلی و نظم عمومی بین‌المللی و قواعد انتظامی است) حفظ هنجارهای اساسی یک کشور خاص است، حتی اگر قاعده مورد نظر مختص همان کشور باشد. در واقع اساس این نظم را میزان اهمیت یک قاعده در یک کشور تشکیل می‌دهد؛ قاعده‌ای که تمام موانع تاب مقاومت در برابر آن را ندارند و در هر سطح و مرحله‌ای خود را تحمیل می‌کند(محمدی، 1401: 37-35).
  • 1-3-2-4- قواعد انتظامی
  • برخی نویسندگان از «قواعد انتظامی» به عنوان یکی از اقسام نظم عمومی ملی یاد می‌کنند. فایده قوانین مربوط به انتظامات برای یک جامعه خاص و معین به اندازه‌ای زیاد است که با قوانین و احکام خارجی قابل مقایسه نیستند و اصولاً به همین لحاظ قلمرو اجرای آن‌ها تابع و وابسته به هدف آن‌ها است. در حقوق عمومی قواعدی وجود دارد که تحت عناوینی از قبیل قواعد انتظامی یا قواعد عمومی یا انتظامات عمومی از آن یاد می‌شود و مراد از آن قواعدی است که رعایت آن لازمه حفظ و نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور است؛این قواعد می‌تواند مقررات ارزی و محدودیت‌های گمرکی و مالیاتی باشد که صرف‌نظر از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین‌المللی، باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود.
  • قاضی در برخورد با موارد مربوط به مغایرت با قواعد انتظامی، باید بین قوانین مربوط به انتظامات مقر دادگاه و قانون یا حکم خارجی قائل به تفکیک شود. قوانین مربوط به انتظامات مقر دادگاه چنان اولویت طبیعی دارند که باید در هر صورت اعمال و اجرا شوند(همان،39).
  • 1-3-2-5- نظم عمومی فراملی
  • در حوزه داوری تجاری بین‌المللی روز به روز تمایل به کنار گذاشتن قوانین و نظام‌های حقوق ملی رو به گسترش است، در این راستا در کنار ظهور مفهوم «قانون فراملی» می‌توان از پیدایش مفهوم جدیدی از نظم عمومی تحت عنوان «نظم عمومی فراملی» سخن راند. منظور از این اصطلاح، برخی اصول اساسی مشترک میان اغلب نظام‌های حقوقی و تجارت بین‌المللی است که مقبولیت عامه یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تعبیر می‌شود.
  • تعاریف متعددی از سوی نویسندگان حقوقی در مورد نظم عمومی فراملی مطرح شده است که در اینجا به ذکر برخی از آن‌ها می‌پردازیم: عده‌ای، این نوع از نظم عمومی را شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین‌الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده توسط آن‌چه که ملل متمدن خوانده می‌شود، می‌دانند(Albert Jan, 2007, p.361.).
  • برخی دیگر نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین‌المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته‌شده‌ی بین‌المللی می‌دانند. به این دیدگاه این‌گونه پاسخ داده شده است که اجماع بین‌المللی، حتی در بهترین حالات قابل بحث و مناقشه است و لذا نظم عمومی فراملی، حتی به فرض وجود، دقیقاً غیرقابل پیش‌بینی و تحقق و اعمال آن دشوار است.شاید این‌گونه به ذهن متبادر شود که تعاریف ارئه شده از نظم عمومی فراملی آن را بسیار به نظم عمومی حقوق بین‌الملل عمومی نزدیک می‌کند، اما با اندکی دقت در‌می‌یابیم که نظم عمومی دسته اول در حوزه حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته‌ی دوم ناظر بر روابط دارای جنبه‌ی عمومی است و مربوط به تعهدات کشورها در عرصه بین‌المللی می‌باشد. برخی مفسرین مفهوم نظم عمومی فراملی را مورد پذیرش قرار نداده‌‌اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز پیرامونش باقی است و چگونگی تمییز آن از انواع دیگر نظم عمومی واضح و روشن نیست. اما در مقابل حقوقدانانی چون «گلدمن» با تأیید وجود این نظم آن را یک نظم عمومی فرامرزی قلمداد کرده‌اند. از دیدگاه مدافعان نظم عمومی فراملی، این نوع نظم عمومی وقتی قابل اعمال است که موضوع داوری بین‌المللی تحت حاکمیت «حقوق بازرگانی فراملی»  باشد.با وجود تمام امتیازاتی که نظم عمومی فراملی می‌تواند داشته باشد، اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه، آن‌چنان به این وعده‌ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوشبین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده‌ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فراملی تلاشی است در راستای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت‌ها و جا زدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت‌های مورد نظر خویش هستند و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف می‌باشند که منافع نامشروع مورد نظرشان را تأمین می‌کند.واقعیت این است که با وجود پیدایش مفهوم نظم عمومی فراملی و پذیرش آن از سوی برخی صاحب‌نظران و مراجع داوری، نمی‌توان جایگاه موجهی برای این قسم از نظم عمومی در رویه عملی قائل شد(همان،51).
  • 1-4- دامنه نظم عمومی
  • این موضوع به طور کلی پذیرفته شده است، ‌که دامنه نظم عمومی، هم مسائل شکلی و هم ماهوی را در برمی‌گیرد:
  • 1-4-1- نظم عمومی شکلی
  • مفهوم نظم عمومی تشریفاتی و شکلی به صورت گسترده‌ای در سطح جهانی به رسمیت شناخته شده است(Bockstiegel, op.cit., p.7.).
  • از جمله مهم‌ترین مصادیق نظم عمومی شکلی در رابطه با داوری، اصول دادرسی منصفانه است که شامل، رفتار برابر با طرفین، تشکیل منصفانه دیوان داوری، رعایت انصاف و عدالت در رسیدگی به دلایل و دفاعیات و لزوم رعایت بی‌طرفی داوران می‌باشد.  از این‌رو داوری که در آن اصول بنیادین عدالت تشریفاتی رعایت نشده باشد می‌تواند مغایر با نظم عمومی به‌شمار رود. دادگا‌ه‌ها نیز در بیشتر مواقع مسائل مربوط به دادرسی منصفانه را یک مسئله مرتبط با نظم عمومی محسوب می‌کنند(Gaillard & Savage, p.975).
  • اصول دادرسی منصفانه به دو مرحله تقسیم می‌شود: مرحله‌ی اول، به مسائل و ترتیبات قبل از جلسه رسیدگی مربوط می‌شود؛ این مرحله در قانون داخلی بسیاری از کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ اما در قوانینی که به طور اختصاصی به این موضوع نپرداخته یا اساساً تصریحی به موضوع منصفانه بودن به طور اخص نکرده‌اند، این قبیل اصول نقض شده را تحت زیر مجموعه‌ی عنوان عام «نظم عمومی» می‌توانند، مورد خطاب قرار دهند. مرحله‌ی دوم این قسمت به مرحله‌ی جلسات رسیدگی و حقوق طرفین در حین صدور رأی، استدلال و استناد هر رأیی برمی‌گردد؛ لزوم استدلال و استناد در رأی در قوانین برخی کشورها در زمره‌ی ملاحظات نظم عمومی قرار گرفته است(Lu, May, op.cit.,p.755.).
  • 1-4-2- نظم عمومی ماهوی
  • قواعد ماهوی، دارای مفهومی وسیع است و رد پای آن را در تمام شاخه‌های حقوق در یک نظام حقوقی می‌توان یافت. از میان مبانی امتناع از اجرای رأی، تنها مبنای نظم عمومی، آن هم در بخش مصادیق ماهوی راه را بر دادگاه‌های ملی جهت نظارت ماهوی و کنترل محتویات رأی داوری می‌گشاید.
  • قابل داوری بودن یکی از مهم‌ترین مصادیق ماهوی نظم عمومی در حوزه داوری است. گرچه مسئله قابل داوری بودن دعوی در اغلب اسناد بین‌المللی داوری مانند کنوانسیون ژنو 1927 (بند دو ماده 1) و کنوانسیون نیویورک (قسمت الف بند دو ماده 5) به صورت مستقل از نظم عمومی مطرح گردیده است، ولی تحت مفهوم وسیع نظم عمومی در می‌آید و بخشی از مصادیق ماهوی نظم عمومی یک نظام حقوق ملی را تشکیل می‌دهد(جنیدی: 268).
  • مصادیق نظم عمومی ماهوی از کشوری به کشور دیگر فرق می‌کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام‌های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن‌ها یاد می‌شود. از جمله این موارد تروریسم، قاچاق مواد مخدر، پول‌شویی، نسل‌کشی، قواعد مربوط به حمایت از منافع حیاتی دولت یا جامعه بین‌المللی، برخی قوانین تجارت خارجی و واردات و صادرات کالاهای خاص از جمله صدور سلاح یا دانش فنی برتر و همچنین محدودیت‌های ناظر بر تحریم‌های شورای امنیت سازمان ملل متحد است. برخی محدودیت‌های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای‌بند هستند نیز در زمره این مصادیق به شمار می‌روند(افتخار جهرمی، 1372: 69).
  • همچنین در مواردی که ثروت‌های ملی یا سنت‌های ملی مذهبی را خدشه‌دار می‌سازد؛ به قولی باعث جریحه‌دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می‌شود؛ همگی این موارد در تعارض با نظم عمومی عمومی ماهوی محسوب می‌شوند. برخی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم در حوزه نظم عمومی ماهوی می‌دانند. و نیز قراردادهایی که در آن‌ها رد و بدل پول‌های مشکوک هم چون رشوه گرفتن، نهفته است یا هر گونه فعالیت اقتصادی که با سیاست‌های بین‌المللی حقوق بشر هم‌سوء نباشد هم در این گستره جا دارد(Gaillard & Savage, op.cit., p.p.961-963.).
  • در خصوص نظم عمومی ماهوی در نظام حقوقی اسلام، برخی معتقدند که در زمینه داوری‌های بین‌المللی مسائلی چون، معاملات ربوی، قمار، تعهدات غرری و شانسی بیشتر مطرح است(Saleh, op.cit., p.348.).
  • 1-5- نظم عمومی مانع اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی
  • معیار نظم عمومی به عنوان مانع اجرای رأی داوری، به نوعی مؤید حق دادگاه‌های کشور محل اجرا در اعمال کنترل نهایی بر روند داوری است. در این میان از یک سو تمایلی برای معطوف ساختن حاکمیت کشور نسبت به اجرای آرایی که منجر به نقض ارزش‌ها و قوانین داخلی می‌شوند، وجود ندارد. از سوی دیگر تمایل به احترام نسبت به قطعیت آرای خارجی قرار دارد. از این رو قانون‌گذار و دادگاه باید به هر طریق تعارض موجود را حل نمایند. در راستای رفع این دوگانگی، برخی از قانون‌گذاران و دادگاه‌ها بر آن شده‌اند که مفهوم مضیق نظم عمومی را نسبت به آرای خارجی اعمال کنند. مفهوم مضیق نظم عمومی غالباً تحت عنوان نظم عمومی بین‌المللی به کار می‌رود. شایان ذکر است که بر سر محتوا و کاربرد آن در رویه عملی برای کشورها هنوز ابهاماتی موجود می‌باشد و قطعیتی حاصل نگردیده است.
  • 1-6- شناسایی و اجرای احکام داوری بین‌المللی در پرتو نظم عمومی
  • به‌طور کلی در زمینه امور تجاری، مخصوصاً تجارت بین‌المللی، فواید روش داوری برای حل و فصل اختلافات، بر هیچ کس پوشیده نیست. امروزه کمتر تاجر بین‌المللی مایل به رجوع به مراجع قضایی ملی، برای حل و فصل اختلافات خود با سایر تجار و یا حتی کشورهاست.
  • قابل پیش بینی بودن قوانین و مقررات ماهوی و شکلی کشورها و متعاقباً وجود قابلیت تقلب و همچنین در کنار آن، عدم اطلاع تجار از قوانین کشورهای مختلف، ظن عدم بی‌طرفی و عدم امکان رسیدگی تخصصی و صنفی در دادگاههای ملی، عدم امکان حل مسالمت‌آمیز اختلافات در محاکم ملی در بسیاری از دعاوی تجاری بین‌المللی، طولانی و پرهزینه بودن رسیدگی در مراجع قضایی ملی، از یک طرف، و از طرف دیگر؛ رسیدگی تخصصی توسط داور یا داوران بین‌المللی، سرعت بالای رسیدگی در داوری، امکان حل مسالمت‌آمیز اختلافات و حفظ منافع طرفین-به دلیل انتخابی بودن داوران توسط طرفین-، باعث شده است که امروزه اکثریت دعاوی تجاری بین‌المللی از طریق داوری حل و فصل شود(مکرمی 1375: 145).
  • علی‌رغم تمام فواید روش داوری برای حل و فصل اختلافات تجاری، لازم به یادآوری است که فرآیند مذکور شامل دو بخش رسیدگی به اختلاف و اجرای رأی است. اگرچه اصولاً در قسمت نخست دادگاههای ملی دخالتی نخواهند داشت، اما نقش این دادگاه‌ها و نظام حقوقی کشورها در مرحله دوم قابل توجه است. به عبارت دیگر اجرای آرای داوری و قضایی که در خارج یا داخل صادر شده مستلزم دخالت و مساعدت قدرت عمومی دولت و گاهی قوای انتظامی آن است. قبل از هر چیز مراجع اجرا کننده رأی داوری خارجی باید رأی را به رسمیت شناخته، آن را تصمیمی الزام آور تلقی کنند و سپس آن را به اجرا در آورند. از اینرو در این گفتار دو مقوله شناسایی احکام داوری و اجرای آن به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌گیرد.
  • 1-6-1- شناسایی احکام داوری بین‌المللی
  • اساساً هر حکمی از هر نهاد داوری بین‌المللی برای اجرا در یک نظام حقوقی ملی، نیازمند شناسایی است. «از لحاظ نظری، دو مفهوم شناسایی و اجرا کاملاً متفاوت از یکدیگر هستند. منظور از شناسایی رأی داوری این است که به رأی مزبور ارزشی مشابه با احکام صادره از دادگاههای کشور محل درخواست اجرا داده شود، در حالی که منظور از اجرا، متعهد نمودن و وا داشتن محکوم علیه به اجرای مفاد رأی است. شاید مهمترین هدف شناسایی این است که محکوم علیه از تحصیل حکم متعارض دیگر نسبت به همان دعوی منع گردد.»( نصیری، 1381: 93).
  • کنوانسیون‌های بین‌المللی نیز در مقررات خود به هر دو فرآیند شناسایی و اجرا توجه داشته‌اند. برای مثال، در بند یک ماده یک کنوانسیون 1927 ژنو راجع به اجرای احکام داوری خارجی آمده است:
  • «در قلمرو دول معظم متعاهدی که این کنوانسیون اعمال می‌شود، رأی داوری صادره متعاقب یک موافقتنامه ناظر به اختلافات موجود یا آتی ... مشمول پروتکل ژنو ... الزام‌آور شناخته شده و اجرا خواهد شد.»
  • در ادامه برای از بین بردن هرگونه تردید در مورد نیاز به تمیز بین شناسایی و اجرا، کنوانسیون مزبور در بند دو از ماده یک با استفاده از حرف ربط «یا» بین این دو اصطلاح، بیان می‌دارد:
  • «جهت تحصیل شناسایی یا اجرا...»
  • همچنین در بند یک ماده یک کنوانسیون 1958 نیویورک راجع به شناسایی و اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی نیز آمده است:«این کنوانسیون نسبت به شناسایی و اجرای آرای صادره در سرزمین کشوری غیر از کشور محل درخواست شناسایی و اجرا اعمال می‌شود.»در ماده سه کنوانسیون مزبور نیز مقرر شده است:«هر کشور متعاهد باید آرای داوری را الزام‌آور بشناسد...»نه تنها در بند یک ماده یک و سه کنوانسیون بلکه در سراسر آن مانند بند سه ماده یک، بند یک ماده چهار و بندهای یک و دو از ماده پنج، مفهوم شناسایی در کنار اجرا ذکر شده است. تنها استثناء، ماده 6 کنوانسیون است که بر اساس متن آن، فقط تصمیم به اجرای رأی (نه تصمیم به شناسایی رأی) در صورت در جریان بودن درخواست تعلیق یا ابطال آن در کشور مبدأ، قابل توقیف است. بدین ترتیب در موارد دیگر با مسأله شناسایی و اجرا بطور یکسان رفتار شده است(Van den Berg, Albert Jan, and Taxation Publishers, 1981, p. 243).
  • مطابق بند یک ماده 54 کنوانسیون واشنگتن 1965 راجع به حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر، هر دولت متعاهد باید رأی صادره از مرکز را الزام‌آور بشناسد و تعهدات پولی تحمیل شده به وسیله آن رأی را مانند حکم نهایی دادگاههای همان کشور اجرا کند.
  • به عقیده برخی نویسندگان، کنوانسیون واشنگتن 1965 قدمی جهت تمیز شناسایی به عنوان یک امر قهری، از اجرا -که قهری نمی‌باشد- در زمینه آرای داوری مرکز حل اختلافات سرمایه‌گذاری، برداشته است(Giardina, Andrea, 1998, pp. 14-15.).
  • همچنین اشاره به بند یک ماده 35 قانون نمونه داوری آنسیترال که سندی بسیار مهم در زمینه داوری بین‌المللی است، خالی از لطف نخواهد بود:«رأی داوری صرف نظر از کشوری که در قلمرو آن صادر شده، بایستی لازم‌الاجرا شناخته شود و در صورت تقاضای کتبی از دادگاه صلاحیتدار، با رعایت مفاد این ماده و ماده 36 قانون حاضر، به مورد اجرا گذارده خواهد شد.»سپس در ماده 36 اعلام می‌شود:«شناسایی یا اجرای رأی داوری را، صرف نظر از کشور محل صدور، صرفاً در موارد زیر می‌توان رد کرد...»
  • علاوه بر آنچه در مورد لزوم شناسایی رأی داوری در نظام قضایی ملی و همچنین وجود تمایز میان این مفهوم و اجرا گفته شد، توضیح این نکته نیز در راستای درک افتراق میان این دو موضوع بسیار مهم است؛ گاهی ممکن است رأی داوری بین‌المللی در مراجع قضایی ملی معتبر شناخته شده، ولی در مقام تصمیم برای صدور دستور اجرا، با موانعی مواجه گردد. اما در صورت وحدت معنای این دو مفهوم، چنین وضعیتی امکانپذیر نخواهد بود بلکه تنها در فرض تمایز آنها است که امکان چنین وضعیتی وجود خواهد داشت.معتبر شناختن حکم اگرچه برای رسیدگی به درخواست صدور دستور اجرا امری ضروری است، اما الزاماً اجرا نشدن رأی داوری به دلیل عدم شناسایی رأی نخواهد بود، بلکه ممکن است علی‌رغم معتبر شناخته شدن، دلیل دیگری مانع از اجرای آن شود.
  • 1-6-2- اجرای احکام داوری بین‌المللی
  • اجرای رأی داوری در نگاه اول، پدیده ای مشابه با اجرای احکام قضایی به نظر می‌رسد. سند قضایی که نقطه پایان بر دعوی می‌گذارد؛ حال، محکوم علیه یا به اختیار اقدام به اجرای حکم می‌کند یا توسط قوای عمومی مجبور بدین کار می‌شود.
  • با این وصف دو تفاوت اساسی رأی داور را از حکم دادگاه متمایز می‌سازد: اولاً، در حالی که حکم دادگاه که از طرف دولت صادر شده، لازم‌الاجراست و همان‌گونه توسط قوای عمومی به اجرا در می‌آید، رأی داوری حاصل کار یک یا چند شخص تابع حقوق خصوصی است و لذا سند خصوصی به حساب می‌آید که تنها پس از کنترل قضایی و اداری، به اجبار قابل اجراست و به عبارت دیگر، لازم‌الاجرا می‌گردد. ثانیاً، بر خلاف حکم قطعی و غیر قابل اعتراض دادگاه، رأی قطعی داوری، از آنجا که یک سند خصوصی به حساب می‌آید، همیشه در معرض درخواست ابطال در مقابل دادگاه‌های دولتی قرار دارد(جنیدی 1381: 97).
  • این دو تفاوت منشأ دو جریان رسیدگی قضایی است؛ یکی رسیدگی‌های مربوط به درخواست اجرای رأی داوری که به صدور اجرایی یا رد آن منتهی می‌شود، و دیگری رسیدگی‌های مربوط به درخواست ابطال رأی که ممکن است به ابطال یا تأیید آن ختم شود(همان).
  • 1-7- مفاد نظم عمومی قابل اعمال در زمینه امتناع از اجرای رأی
  • در گستره‌ی مفاد نظم عمومی، مجموعه‌ای از هنجارها را می‌توان به شرح زیر مورد شناسایی قرار داد:
  • 1- قوانین الزام‌آور و قواعد انتظامی
  • 2- اصول کلی حقوقی
  • 3- نظم عمومی و اخلاق حسنه
  • 4- منافع ملی و روابط خارجی
  • برخی ممنوعیت‌های مربوط به نظم عمومی (مانند فساد، قاچاق) ممکن است در بیش از یک گروه از تقسیم‌بندی بالا قرار گیرد. در این گفتار به دنبال تشخیص قوانین و هنجارهایی هستیم که در گستره نظم عمومی گنجانده شده‌اند.
  • نظم عمومی قابل اعمال در زمینه اجرای رأی داوری تجار ی بین‌المللی (همان نظم عمومی بین‌المللی)، دربردارنده‌ی هر دو مقوله شکلی و ماهوی می‌باشد. به عنوان مثال دیوان عالی فرانسه در سال 1998 تأیید کرد که نظم عمومی بین‌المللی فرانسه ضرورتاً هر دو محور شکلی وماهوی را مشتمل می‌شود.در زمینه محدود کردن مفهوم نظم عمومی و کاربرد معیار نظم عمومی بین‌المللی، دادگاه‌ها اهمیت قطعیت آراء را که خود جنبه‌ای از نظم عمومی است، به رسمیت شناخته‌اند. از آن‌جا که یک تفسیر بیش از حد گسترده از مفهوم نظم عمومی قطعیت داوری را نقض و به تبع آن اهداف داوری را مختل می‌کند، اصولاً معیار نظم عمومی به طور مضیق مورد تفسیر قرار می‌گیرد. دامنه نظم عمومی ممکن است تکامل یابد (البته بسیار به آرامی). معمولاً نظم عمومی قابل اعمال همان نظم مربوط به زمان شناسایی و اجرا می‌باشد. از این رو تصویب یک قانون انتظامی جدید پس از صدور رأی، نباید مانعی برای شناسایی و اجرا باشد.
  • نظم عمومی(مندرج در قسمت (ب) بند (2) ماده 5 کنوانسیون نیویورک و همچنین در قسمت (دو)(ب) بند (1) ماده 36) به وضوح با مسئله عدم قابلیت دعوی در قسمت (الف) بند (2) ماده 5 و قسمت(یک)(ب) بند (1) ماده 36 مرتبط است، چرا که مقرر می‌دارد: شناسایی و اجرای رأی داوری خارجی ممکن است مورد امتناع واقع شود اگر: "موضوع اصلی اختلاف به موجب قانون آن کشور توسط داوری قابل حل و فصل نباشد.". پروفسور وان‌دنبرگ معتقد است که به‌طور کلی پذیرفته شده است که عدم قابلیت داوری بخشی از مفهوم کلی نظم عمومی است و به نظر می‌رسد قسمت الف بند 2 ماده 5 زائد می‌باشد. با وجود این‌که عدم قابلیت داوری در مفهوم کلی نظم عمومی قرار د ارد، می‌توان گفت، تمایزی که به موجب کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه آنسیترال میان این دو ایجاد شده، در راستای شفافیت هر چه بیشتر بوده است(محمدی، 1401: 83-82).
  •  
  •  
  •  
  • نتیجه‌گیری
  • نظم عمومی را می‌توان مهم‌ترین معیار و مانع بر سر راه اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی دانست که با هدف حفظ ملاحظات اجتماعی، منافع عمومی و نظام حاکمیتی هر کشوری شکل گرفته است و از روح قوانین یک کشور قابل استنباط می‌باشد. به عبارت بهتر نظم عمومی هم پایه‌گذار تقنین و هم نتیجه و خروجی آن است. در تمام نظریه‌های ارائه شده در مورد مفهوم نظم عمومی، بر سر یک چیز وحدت نظر وجود دارد و آن ارتباط نظم عمومی با منافع عالی و مصالح بنیادین جامعه است.مبانی نظم عمومی بین‌المللی در داوری تجاری بین‌المللی شامل؛ اصول بنیادین، قواعد نظم عمومی و تعهدات بین‌المللی می‌باشد. هر چند تعهدات بین‌المللی و قواعد نظم عمومی، هر دو در نهایت به اصول بنیادین فرو کاسته می‌شوند. به عبارت دیگر همه‌ی مبانی نظم عمومی، در حقیقت چهره‌ای از اصول بنیادین می‌باشند.گستره نظم عمومی بین‌المللی در زمینه اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی دربردارنده بنیادی‌ترین مفاهیم عدالت و اخلاق در بعد شکلی و ماهوی می‌باشد که ضمانت اجرایش نیز بی اعتباری جبران‌ناپذیر رأی داوری است.
  • معیار نظم عمومی به عنوان مانع اجرای رأی داوری، به نوعی مؤید حق دادگاه‌های کشور محل اجرا در اعمال کنترل قضائی و نهایی بر روند داوری است. در این میان از یک سو تمایلی برای معطوف ساختن حاکمیت کشور نسبت به اجرای آرایی که منجر به نقض ارزش‌ها و قوانین داخلی می‌شوند، وجود ندارد. از سوی دیگر تمایل به احترام نسبت به قطعیت آرای خارجی قرار دارد. از این رو قانون‌گذار و دادگاه باید به هر طریق تعارض موجود را حل نمایند. در راستای رفع این دوگانگی، برخی از قانون‌گذاران و دادگاه‌ها بر آن شده‌اند که مفهوم مضیق نظم عمومی را نسبت به آرای خارجی اعمال کنند. مفهوم مضیق نظم عمومی غالباً تحت عنوان نظم عمومی بین‌المللی به کار می‌رود.
  • در هیچ یک از کنوانسیون‌های بین‌المللی در زمینه اجرای احکام داوری و قانون نمونه آنسیترال، اشاره صریحی به نظم عمومی بین‌المللی صورت نگرفته است. قوانین مذکور به دنبال هماهنگ سازی معیار نظم عمومی با شناسایی و اجرا نبوده‌اند. صرفنظر از عبارت‌پردازی خاص قوانین ملی که اشاره متفاوتی به نظم عمومی بین‌المللی با توسل به هنجارهای ملی دارند، دادگاه‌های شماری از کشورها نیز اظهار داشته‌اند که مفهوم مضیق نظم عمومی را اعمال می‌کنند. تنها قانون متحدالشکل اوهادا برای هماهنگ سازی مفهوم نظم عمومی بین‌المللی در میان کشورهای عضو تلاش منحصر به فردی داشته است.دادگاه‌های بسیاری از کشورها به منظور کاهش اثرات منفی نظم عمومی در روند اجرای رأی، نظم عمومی بین‌المللی را در این رابطه مدنظر قرار می‌دهند. می‌توان اذعان داشت که در میان تمامی مراجع و صاحبنظران فعال در عرصه‌ی اجرای آرای داوری تجاری بین‌الملی، اتفاق نظر وجود دارد بر سر این موضوع که نظم عمومی بین‌المللی دارای مفهوم مضیق‌تری از نظم عمومی داخلی است. در رویه عملی نیز کاربرد مفهوم نظم عمومی بین‌المللی توسط دادگاه‌های بسیاری از کشورها باعث کاهش ممانعت از اجرا و جانبداری هر چه بیشتر از اجرای حکم گردیده است.دادگاه محل اجرای حکم در هر صورت در رابطه با اجرای احکام بین‌المللی، بایستی نظم عمومی بین‌المللی را اعمال کند و حتی یکسان بودن مقر داوری بین‌المللی با دادگاه اجرایی نمی‌تواند دلیل مناسبی برای اعمال نظم عمومی داخلی دادگاه اجرایی در این زمینه باشد.
  • نکته قابل ذکر دیگر این است که تفکیک رأی داوری، زمانی که بخشی از آن در تعارض با نظم عمومی می‌باشد، مخالفتی با نظم عمومی نداشته و با اسناد بین‌المللی در این زمینه هم ناسازگار نمی‌باشد. وجود روابط تیره بین دو کشور، نباید مانع از اجرای عدالت، به نفع یکی از این دو، در نظام قضایی طرف دیگر گردد.بدین معنا که نباید از نظم عمومی به عنوان وسیله‌ی تحصیل منافع ملی و پیشبرد سیاست خارجی استفاده کرد و از تفسیر نظم عمومی به این شکل، می‌بایست خودداری نمود. چرا که برابر دانستن نظم عمومی با سیاست خارجی، موجب تضعیف کارآیی شیوه داوری به عنوان جایگزین دادخواهی قضایی می‌گردد. در بررسی پروندهای موجود نیز دیده شد که تیرگی روابط دو کشور نمی‌تواند، تحت عنوان نظم عمومی مانعی بر سر راه اجرای رأی داوری تجاری بین‌المللی ایجاد کند.در پایان می‌توان اذعان داشت که قریب به اکثر موارد عملی در زمینه مانع نظم عمومی و نظارت قضائی بر اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی، گرایش به اجرای هر چه بیشتر احکام داوری داشته است و موارد نادری ممانعت از اجرای حکم صورت گرفته است.
  •  

 

Sources and references
Persian resources
Books
1-Junidi, Laiya (2012), Implementation of foreign commercial arbitration awards, Shahr Danesh Publishing House, Tehran.
2-Shams, Abdallah (1385), Code of Civil Procedure, third volume, seventh edition, Darak, Tehran.
3-Almasi, Nejad Ali (2006), Private International Law, Mizan Publishing, Tehran
4- Mahajiri, Ali (1378), expanded on civil procedure, Tehran, Fekarsazan Publications, first edition, fourth volume.
5- Nasiri, Morteza (1370), Multinational Laws, Danesh Amrooz Publishing House, Tehran.
6- Rene David (1375), "The concept and role of arbitration in international trade", translated by Dr. Hossein Safai, International Law and International Arbitrations, first edition, Neshar Mizan

articles
7- Aftekhar Jahrami, Gouders (1372), "Arbitration Court of Iran-American Claims", International Legal Journal, No. 16 and 17, Tehran
8- Iranshahi, Alireza (2018), "Examination of Public Order Criteria", International Legal Journal, No. 44, Tehran
9- Kasjian, Catherine (2007), "General Order in European Law", translated by Faizullah Jafari, International Legal Journal, No. 38, Tehran
10- Makrami, Alimohammed (2015), "Identification and implementation of foreign arbitral awards in Iranian law", Judicial Legal Perspectives Quarterly, No. 4, University of Judicial Sciences and Administrative Services, Tehran
Dissertations
11-Banihashmi, Pegah (2009), Obstacles to recognition and implementation of foreign and international opinions in Iran, Master of International Trade Law, Shahid Beheshti University
12-Mohammadi, Bahman (1401), the position of public order in the implementation of international commercial arbitration awards, thesis for receiving a master's degree, Islamic Azad University, Tabriz branch of the Faculty of Law, Theology and Political Sciences
 

English sources

13-Albert Jan, Van den Berg, "The Efficacy of Award in International Commercial Arbitration" in Arbitration Insights, Kluwer Law International, 2007, p.361.
Bockstiegel, Karl-Heinz, "Public Policy as a Limit to Arbitration and its 14-Enforcement", IBA Journal of Dispute Resolution, Special Issue, 2008
15-Gaillard Emmanuel & Savage John, Fouchard, Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999.
16-Giardina, Andrea, The practical application of multilateral conventions, 14th ICCA Congress, Paris, May, 1998.
17-Saleh Samir, "The Recognition of Foreign Arbitral Award in the States of the Arab Middle East", in Law. Contemporary Problems in International Arbitration, Martinus Nhjhoff Publishers, 1986, p.38