وضعیت فقهی و حقوقی پدیده ترانس سکسوالیسم

تاریخ دریافت:  1399.05.12      تاریخ پذیرش: 1400.01.08     

چکیده

هرگونه تبدیل، اصلاح و یا تغییر که در جنسیت فرد به وجود آید و وضعیت فعلی او از نظر زن یا مرد بودن با حالت سابق او، دارای تفاوت و گوناگونی شود، تغییر جنسیت اطلاق می‌‌شود و به تعبیر دیگر اختلال در هویت جنسی است. امروزه نسبتاً به راحتی مجوز تغییر جنسیت صادر می‌‌شود بدون آن که زیر ساختارهای آن مهیا و موارد مورد لزوم فراهم گردند و در کشور ایران نیز قانونی می‌‌باشد. تغییر جنسیت نه تنها به لحاظ پزشکی بلکه از نظر فقهی و حقوقی بسیار مورد اهمیت است و مسائل جواز یا عدم جواز آن و یا قانونی بودن و مشروعیت آن بسیار مهم می‌‌نماید چراکه تغییر جنسیت بر عقد نکاح، مهریه، نفقه زوجه و فرزندان، ولایت، سرپرستی و حضانت کودکان، عناوین و نسبت‌های خانوادگی و ارث تاثیر گذار است. لذا سوال اصلی در مقاله حاضر این است که پدیده تغییر جنسیت دارای چه وضعیت فقهی و حقوقی می‌باشد که به روش توصیفی- تحلیلی و مطالعه کتابخانه ای و جمع آوری منابع سعی شده است مورد بحث و بررسی قرار گیرد.

واژگان کلیدی: تغییر جنسیت، شناسایی، مشروعیت، غیرقـانونی بـودن.

مقدمه

از یک سـو مـسائل حقـوقی و شـرعی و قـانونی، از سـوی دیگر جنبه‌های پزشکی، روان کاوانـه و ارزشـی و اخلاقـی و حتـی جنبـه‌های تـاریخی و فلـسفی، از «تغییـر جنـسیت» موضـوعی سـاخته‌اند کـه بحـث دربـاره‌اش را پایـان ناپـذیر می‌کند. لزوم پرداختن به موضـوع تغییـر جنـسیت از آنجـا آشـکار مـی‌شـود کـه بـا کـم شـدن حساسیت‌ها در ایران، تعداد بیشتری از اشـخاص تقاضـای خـود را بـرای «تغییـر جنـسیت» اعلام می‌کنند. ایران پس از سال‌ها پذیرفته است بعضی افراد می‌‌‌خواهند جنسیت خود را تغییر دهنـد و به آنها اجازه عمل جراحی و گرفتن شناسنامة جدیـد داده اسـت. آن دسـته از ایرانیـان کـه خواست شخصی و امکان مالی دارند می‌توانند با جلب نظر متخصصان پزشکی قانونی و بـا حکم دادگاه اقدام به معالجات پزشکی نموده و شناسنامة جدید دریافت کنند.  امروزه فقهاء و روحانیون از اطلاعات بیشتری دربـارة «تغییـر جنسیت» برخوردارنـد و نظرات فقهی خود را دربارة آن اعلام می‌‌‌کنند. عده ای از فقهای شیعه، «تغییر جنسیت» را از جملة مسائل جدید شمرده و مورد بررسی قرار داده‌اند. اولین فقیهی کـه در این زمینه مسائلی را بیان نموده است حضرت امام خمینی (ره) می‌باشد که نخـستین اجـازة مذهبی برای عمل جراحی «تغییر جنسیت» توسط ایشان و برای فردی بنـام مـریم ملک آرا صادر گردید. در جایی که عمل «تغییر جنسیت» بطور کاملاً قـانونی انجـام می‌‌‌گیرد بایـد پیامـدهای حقوقی این عمل توسط فقهاء و حقوقدانان مـورد بررسـی قـرار گیـرد تـا تمـام ابهامـات و مسائل مربوط به آن برطرف گردد. پس ضروری است موضوع «تغییر جنسیت» نـه تنهـا از دید پزشکی، بلکه به لحاظ مباحث حقوقی هم مورد بررسی قرار گیرد. 

امروزه در حقـوق بسیاری از کـشورهای جهـان قـوانین و مقـررات خاصـی در مـورد پیامدهای حقوقی «تغییر جنسیت» وضع شده است ولی در حقوق ایران در این باره تاکنون مقررات خاصی وضع نشده اسـت. در نتیجـه بـا توجـه بـه اهمیـت موضـوع و خـلأ قـانونی موجود، در این تحقیق سعی می‌‌‌گردد جنبـه‌های فقهـی و حقـوقی «تغییـر جنـسیت» مـورد بررسی قرار گیرد. این موضوع سؤالات و مسائل زیادی را بدنبال خود دارد. از جملة این مسائل می‌‌‌توان مطرح کرد که آیا تغییر جنسیت عملی مشروع است یا هیچ وجه شـرعی بـرای آن وجود ندارد؟ آیا تمام اشخاص می‌‌‌توانند تغییر جنسیت بدهند یا اشخاص خـاص بـا وجـود شرایط و اوضاع و احوال خاصی حق دارند جنسیت خود را تغییر بدهند؟ نظـر قانونگـذار مـا در مورد تغییر جنسیت چیست؟ آیا جامعه شرایط پذیرش ایـن پدیـدة نـو ظهـور را دارد یـا خیر؟ تکلیـف نکاح، مهریه، ارث، ولایت و سرپرستی کودکان و ... پس از تغییر جنسیت چگونـه اسـت؟ آیا راه حل دیگری غیر از تغییر جنـسیت بـرای افـرادی کـه دچـار اخـتلال هویـت جنـسی می‌‌‌باشند وجود دارد؟ سؤالات فراوان دیگری در مورد این موضوع نو ظهور وجود دارد کـه تـا حـدودی در این تحقیق سعی می‌‌‌گردد به آنها پرداخته و پاسخ داده شود و رفع ابهام گردد.

2- کلیات

قبل از شروع بحث مورد نظر لازم است مفهوم و تعریف پدیده تغییر جنسیت را مورد بحث و بررسی قرار داد و نگاهی مختصر به تاریخچه این مبحث کرد.

2-1- مفهوم تغییر جنسیت

عنوان «تغییر جنسیت» از نظر لغوی واضح است اما شاید بهتر بود بجای عنوان «تغییر جنـسیت» از عنـوان «تـشخیص جنسیت» استفاده می‌‌‌گردید. زیرا افرادی که نیاز به تغییر جنسیت دارند دچار نـوعی ابهـام جنسی می‌‌‌باشند. عنوان «تغییر جنسیت» که عنوان جدید است و در فقه مورد بررسی قرار گرفتـه اسـت، در جایی جاری می‌‌‌شود که فردی سابقاً جنسیتی داشته است و احکـام آن جنسیت بـر ایـن فرد جاری می‌‌‌شده است ولی اقدام به تبدیل جنس خود به جنس مخالف نموده است و از زمان تبدیل، احکام جنسیت جدیدش بر او جاری است. فرقی نمی‌‌‌کند که تبدیل مذکر بـه مؤنث باشد یا بر عکس، در تبدیل مذکر به مؤنـث آلت تناسـلی مردانـه بریـده می‌‌‌شـود و مهبلی برای آن ساخته می‌‌‌شـود و آن را عقـیم می‌‌‌کننـد و همچنـین پـستان‌ها بوسـیلة تزریـق هورمون، بزرگ می‌‌‌گردد و در تبدیل مؤنث به مذکر، پستان‌ها بریده می‌‌‌شود و آلت تناسلی مردانه ساخته می‌‌‌شود و محل تناسلی زنانه از بین می‌رود. 

در جایی که شخصی در ابتدای تولـدش، در ظـاهر مـذکر می‌‌‌باشـد و سپس آثار مؤنث بودن در جسم و روح و روان او قبل و یا بعـد از بلـوغش ظـاهر می‌‌‌شـود بطوریکه بر صاحبان فن روشن می‌‌‌گـردد کـه او از جـنس مؤنـث می‌‌‌باشـد و در او عـضو بارداری و ویژگی‌های زنانه شبیه به آن می‌‌‌باشد و همانا آلت مذکر بودن بیش از یک تکه گوشت شبیه به آلت نیست پس پزشکان او را تبدیل به مؤنث می‌‌‌کنند. ولی عکس آن زمانی است که پـس آثار مـذکر بـودن در کسی کـه در ظـاهر مؤنـث می‌‌‌باشد ظاهر می‌‌‌گردد و بوسیلة عمل جراحی آلت مردانگی بـرای او ایجـاد می‌‌‌گـردد. و فرد به جنسیت مذکر ملحق می‌‌‌شود. ظاهراً هیچ اشکالی در جواز «تغییر جنسیت» به دو معنای بالا وجـود نـدارد امـا واجـب نیست مگر در صورتی که عمل به تکالیف شرعی یا بعضی از آنها و یا احتراز از محرّمات الهی بدون عمل جراحی و آشکار نمودن جنس واقعی وی ممکن نباشد، در ایـن صـورت، عمل جراحی واجب می‌‌‌شود. (امام خمینی (ره)، 1411، 478)

مورد دیگر این است که بـرای کـسی در ظـاهر جـسمش هـر دو آلـت وجـود دارد و تشخیص داده نمی‌‌‌شود که در کدامیک از مذکر و مؤنث داخل می‌‌‌شود و این حالتی است که به آن «خنثی» گفته می‌‌‌شود و در فقه برای آن دو قسم ذکر شـده اسـت: یکـی مـشکل و دیگری غیر مشکل می‌‌‌باشد. مشکل کسی است که وضعیت او به وسیلة امارات طبیعـی یـا جعل شدة از طرف شارع شناخته نمی‌‌‌شود و غیر مشکل کسی است که امـارات دلالـت بـر یکی از دو جنس دارد ولو فقط از طریق ظن باشد. اما اولی یعنی خنثای مشکل، اگر بگوییم که امکان نـدارد فـردی از انسان مـصداقی برای دو جنس باشد حقیقتاً پس او یا مذکر اسـت و یـا مؤنـث، کمـا اینکـه ایـن قـضیه بـین پزشکان معروف است. بنابراین بعضی قائل شده اند که برای دو نوع جـنس انـسان، سومی‌‌‌وجود ندارد و دو صنف هم جز بر یکی منطبق نمی‌‌‌شوند، پس ظاهراً انجـام عملیـات جراحی برای تغییر جنسیت در این مورد جایز می‌‌‌باشد. اگر هیچ یک از دو جنس در او ظاهر نشد پس این خنثای مشکله است و در فقه بـرای او احکامی‌‌‌ذکر شده که مبتنی بر احتیاط می‌‌‌باشد مثـل حرمـت نگـاه بـه زن و مـرد و جـائز بودن نگاه زن و مرد به او و یا حرام بودن نگاه آنها به او بنا بر اختلاف بین علماء، و حرمت ظاهر کردن زینت برای مردان، و عدم جواز ازدواج چه با مـرد و چـه بـا زن، و اینکـه ارث خنثی نصف ارث مرد و زن است، و تخییر او در قرائـت نمـاز بـین بلنـد خوانـدن و آهـسته خواندن، و جائز نبودن امام جماعت و قاضی بودن او و غیر این احکام. و اگر قائل شدیم که یک فرد انسان دارای دو عنوان زن و مرد با هم و مـصداقی بـرای دو نوع جنس هست حقیقتاً، و اگر قائل شدیم کـه اجتمـاع دو آلـت تناسـلی در یـک فـرد ممکن باشد، کما این که امکان وقوع آن از بعضی نصوص ظهور دارد، پس آن فـرد قبـل از ظاهر شدن اینکه از کدام جنس است خنثای مشکل می‌‌‌باشد و اگر اثر هـر دو جـنس در  او ظهور پیدا کند حکم به این می‌‌‌شود کـه آن فـرد مـصداق دو جـنس می‌‌‌باشـد. بنـابراین از جهت تشخیص موضـوع اثـری بـرای عمـل جراحـی در چنـین شخـصی و اظهـار اعـضای مخصوص یکی از دو جنس وجود ندارد بلکه مقتضای قاعده این است که حکـم شـود بـه اینکه او هم مرد است و هم زن، پس احکام هر دو جنس، این فرد را در بر می‌‌‌گیرند. البتـه اگر احکام هر دو جنس با هم تعارض داشته باشند پس یا با یک زن ازدواج کند و او شوهر می‌‌‌شود و یا مردی با او ازدواج می‌‌‌کند و او زن آن شخص می‌‌‌شود و جمع بین آن دو جائز نیست و نمی‌‌‌تواند به یکی از دو جنس نگاه کند در غیر موارد استثناء به خاطر تقدم مانع بر مقتضی و حرام است هر کدام از دو جنس به او نگاه کنند. اما قسم دوم یعنی خنثـای غیـر مشکل، در این نوع خنثی ظاهراً عمل جراحی در آن جائز است پس اگر بوسیلة آن به یکی از دو جنس که علائم به آن دلالت می‌‌‌کند ملحق شد پس فرد از همان جنس است و اگـر به هیچکدام شبیه نشد پس قواعد شرع در آن جاری می‌‌‌شود. 

2-2- تاریخچة تغییر جنسیت 

«تغییر جنـسیت» بـرای اولـین بـار در سـال 1952 بـه عنـوان یـک موضـوع پزشـکی در کشورهای غربـی مطـرح گردیـد. در آن تـاریخ، شخـصی بنـام الیزابـت اقـدام بـه تغییـر جنسیت خود نمود که روزنامه نیویورک تایمز این مطلب را درج نموده و تغییر جنسیت را به عنوان یک موضوع اجتماعی مطرح و توجه افکار عمومی‌‌‌را بـه آن جلـب نمـود. کم کم با شیوع و گسترش ایـن عمـل در جامعـه و رواج تـشخیص‌های متفـاوت از طـرف پزشکان، متخصصان برای تبادل تجربه و جلوگیری از تفّرق نظر و اختلاف در تـشخیص و نیـز ایجـاد وحـدت رویـه پزشـکی، در هـر سـال اقـدام بـه تـشکیل سـمپازیوم بـین المللـی می‌‌‌نمایند که اولین آن در سال 1996 در شهر لندن برگزار شد و هر سـال مقـررات نمونـه و توصیه‌هایی را بـه پزشـکان جهـت رعایـت مراقبـت‌های ویـژه قبـل و بعـد از عمـل ارائـه می‌‌‌نماید. امروزه تمام کشورهای عضو اتحادیه اروپایی غیر از سه کشور و پنجـاه ایالـت از پنجاه و دو ایالت آمریکا تغییر جنـسیت را قـانونی اعـلام نمـوده و در مـورد آن مقـررات خاصی، اعم از قانونی و قضایی، وضع کرده اند. بنابراین، موضوع تغییر جنسیت در کشورهای غربی از لحاظ علم پزشکی امری مسلّم است و از لحاظ حقوقی نیز مقرراتی در این باره وضع شده است که سـیر تکاملی خـود را طی می‌‌‌نماید. 

امـروزه در کـشورهای اسـلامی‌‌‌مـواردی از عمـل جراحـی تغییـر جنـسیت صـورت می‌‌‌پذیرد اما چون کاملاً بی سر و صدا صورت می‌‌‌پـذیرد اطـلاع کـاملی از آنهـا در دسـت نیست. تنها پرونده ای که در عصر حاضر در کشورهای اسلامی‌‌‌بسیار پـر سـر و صـدا بـود، پروندة سید عبدا ... در کشور مصر است. در سال 1982 سید عبدا... که یک جوان 19 ساله، دانشجوی پزشکی دانشگاه الازهر مصر بود، با سـلوا جرجیس لبیـب، روان پزشـک، تمـاس گرفت، و اظهار نمود: او از افسردگی شـدید و نـا امیـدی در رنـج اسـت. روانپزشـک او را معاینه نمود و متوجه شد که او از بحران جنسیتی در رنج و عذاب است و یا به تعبیر دیگـر، او خنثای روانی (الخنثی النفسیه) است. مدت سه سال او را هورمون درمانی جنسیت مردانه کرد تا شاید بتواند بـا تقویـت گـرایش جـنس مردانگـی او، روان او را بـا جـسمش از بعد جنسی هماهنگ نماید، ولی موفق نشد زیرا پزشکان معتقدند این مریض تا قبل از سن بلوغ با هورمون درمانی، درمان آن ممکن است ولی بعد از رسـیدن بـه بلـوغ ممکـن نیـست. در نتیجه، جرجیس از درمان هورمـونی او منـصرف شـد و او را جهـت عمـل جراحـی تغییـر جنسیت به جبرئیل، پزشک جراح، معرفـی نمـود. پزشـک جـراح بـرای حـصول اطمینـان بیشتر، مریض را به روان پزشک دیگری بنام‌هانی نجیب، معرفی کرد و نجیب نیز به همـان نتیجه ای رسید که روان پزشک قبلی رسیده بود و عمل جراحی تغییر جنـسیت از مـذکر به مؤنث را تنها راه درمان مریض پیشنهاد نمود. جراح مدت یک سـال مـریض را هورمـون درمانی جنسیت زنانه نمـود و لبـاس زنانـه بـر او پوشـاند تـا رفتـار روانـی و اجتمـاعی او را آزمایش نماید. مریض این دوره را با موفقیت گذرانده و مشکل خاصی بوجود نیامد. 

در اول ژانویه 1988 سید عبدا ... فرم درخواسـت تغییـر جنـسیت را امـضاء نمـود و از جراح، انجام عمل جراحی تغییر جنسیت از مذکر به مؤنث را درخواست نمـود. جـراح بـا عمل جراحی، ممیز و علائم جنسیت مذکر را از او برداشـت و بـرای او مجـرای مـصنوعی خروج ادرار و ممیز مصنوعی زنانه درست کرد که این عمل مطابق است استانداردهای پزشـکی روز بود. عمل جراحی با موفقیت انجام شد و مریض در جنـسیت جدیـد احـساس نـشاط و امید نمود و به حالت معمولی یـا طبیعـی روانـی برگـشت. در ایـن مرحلـه پرونـده پزشـکی مریض بسته شد و او برای قدردانی از زحمات روان پزشک اول، نام «سالی» را بـرای خـود انتخاب کرد اما رئیس دانشکده از پذیرش او و اجـازه دادن بـه وی جهـت شرکت در امتحانات خودداری نمـود و سـازمان ثبـت احـوال مـصر نیـز از شناسایی او بعنوان یک جنس مؤنث و تغییر شناسنامه او خودداری کرد که بعد‌ها بـه ایـن نتیجه رسیدند که پزشک جراح مرتکب خطای فاحش پزشکی شده اسـت. در 14 می‌‌‌1988سندیکا با ارسال نامه ای به محضر مفتی مصر خواهان فتوی در مورد خنثـای روانـی شـد و سؤال نمود که آیا از دیدگاه شرع مقدس اسلام خنثای روانی قابل قبول است. مفتی مـصر، ضمن طفره رفتن از پاسخ صریح و مستقیم سؤال، فتوی داد: اگـر پزشـک متخـصص قابـل اعتماد، تنها راه درمان مریض را عمل جراحی بداند، چنین عملی مجاز و مشروع است. این فتوی، علاوه بر اینکه پاسخ سؤال سندیکا را نداد، مشکل دیگری ایجاد  نمود زیرا هر کدام از طرفین پرونده، فتوی را به نفع خود تفسیر نموده و حق را به جانب خود می‌‌‌دادند. در 12 ژوئن1988 الازهر پرونده را به دادگاه فرستاد و به استناد مـاده 240 قـانون مجـازات مـصر، خواهان مجازات جراح بـه اتهـام وارد کردن ناتوانی دائـم در مـریض و ارتکـاب خطـای فاحش پزشکی شد. دادستان مصر با مشورت پزشکان متخصص شروع به تحقیق نمود و بـه این نتیجه رسید که: از دیدگاه متخصصین «سالی» از لحاظ بدنی یک مرد و از لحاظ روانی یک زن بوده است و پزشک جراح هیچ نوع خطایی را مرتکب نشده است و تمام اقدامات او مطابق با استانداردهای روز علم  پزشکی است و پزشک را از اتهام مـذکور تبرئـه نمـود.

سندیکای پزشکی ضمن رد این نتیجه، اقدام به لغو عضویت پزشک جراح از آن سندیکا و جریمه پزشک بیهوش کننده نمود. در اکتبـر 1989 سـالی موفـق بـه اصـلاح شناسـنامه و شناسایی جنسیت خود به دولت مصر شد. اخبار و گزارشات روزنامه‌ها، نشان می‌‌‌دهد کـه پرونده‌های دیگری در مصر در این زمینه وجود داشـته ولـی ایـن پرونـده چـون بـا موضع گیری الازهر مواجه شد، مشهور و تاریخی شد. همچنین سابقه موضوع تغییر جنسیت در اسلام نیز به صدر اسلام، زمان حکومت حضرت علی (علیه السلام) بر می‌‌‌گـردد.

 3- وضعیت حقوقی تغییر جنسیت 

منظور از وضعیت حقوقی تغییر جنسیت این است که، با توجه به سـکوت قانونگـذار و فقدان نص قانونی در حقوق ایران، آیا تغییر جنسیت بر مبنای اصول و قواعد حقوقی، امری مجاز و مشروع است یا امری نامشروع و ممنوع می‌‌‌باشد؟ در مورد مشروعیت یا ممنوعیـت تغییر جنسیت نظریات مختلفی وجود دارد که در مجموع می‌‌‌توان نظریات را به سه گـروه، ممنوعیت مطلق، مشروعیت مطلق و مشروعیت مشروط تقسیم نمود کـه عمـده دلایـل ایـن نظریات بررسی می‌‌‌شود. 

3-1- نظریه ممنوعیت مطلق 

افرادی که قائل به ممنوعیت مطلق تغییر جنسیت می‌‌‌باشند در اثبات نظریة خود دلائلـی آورده اند که یکی از دلائل ایـن گروه آن است که مجاز بودن تغییر جنسیت مـستلزم مجـاز بـودن برداشـت و از بـین بـردن اعضاء بدن شخص و جـایگزین نمـودن اعـضای مـصنوعی جنـسیت مخـالف در جـای آن است. در حالی که، حرمت و ممنوعیت از بین بردن اعضاء بدن از ضروریات است و کسی نمی‌‌‌تواند با از بین بردن عضوی از بدن خـود بـه خـویش یـا بـا از بـین بـردن اعـضای بـدن دیگری به او صدمه وارد کند. در نتیجه، تغییر جنسیت، عملی نامشروع و ممنوع است. (مدنی تبریزی، 1416، 202) 

بر این دلیل می‌توان مناقشه نمود زیرا به اسـتناد ایـن دلیـل در صـورتی می‌‌‌تـوان تغییـر جنسیت را بطور مطلق ممنوع دانست که ضـرورت ایجـاب نکنـد. اگـر شخـصی در نتیجـه بیماری روانی یا جسمانی ناچار به برداشت عضوی از اعضاء بدن خویش شود، قاعدة مجاز بودن ممنوعات در موارد اضـطرار و ناچـاری، حـاکم بـر ایـن دلیـل می‌‌‌شـود و در نتیجـه، برداشت یا از بین بردن عضوی از بدن در موارد ناچـاری امـری مـشروع اسـت و بـه اسـتناد دلیل مذکور نمی‌‌‌توان تغییر جنسیت را بطور مطلق ممنوع تلقی نمود. دلیل دیگر نظریه ممنوعیت تغییر جنسیت، غیـر مقـدور بـودن آن اسـت زیـرا خداونـد انسان را مذکر یا مؤنث آفریـده اسـت و هـیچ قـدرتی نمی‌‌‌توانـد مـذکری را بـه مؤنـث یـا بالعکس تغییر دهد. در نتیجه اگر بوسیلة مثلاً عمل جراحی، علائم جنسیتی شخصی برداشته شود و یا با تزریق دارو موی صورت مردی ازاله شود و پستان او بزرگ گردد، این شخص در واقع تبدیل به مؤنث نشده است. بر عکس، رویانـدن مـو در رخـسار مـؤنثی و کوچـک کردن پـستان او و غیـره، بوسـیله تزریـق دارو، موجـب تغییـر جنـسیت او بـه جـنس مـذکر نمی‌‌‌شود. به عبارت دیگر، تغییر موضـوع مـذکر بـه مؤنـث یـا بـالعکس امـری غیـر مقـدور و ناشدنی است و چون موضوع تغییرناپذیر است، حکم آن نیز ثابت و غیر قابل تغییر اسـت. (همان، 202) این دلیل نیز غیر قابل اعتماد است زیرا به استناد این دلیـل نیـز نمی‌‌‌تـوان تغییـر جنـسیت را بطور مطلق غیر مشروع دانست، چون موضوع مورد بحث، تغییـر جنـسیت تمـام افـراد بـشر نیست. در علم پزشکی نیز اعتقاد بر این نیست که تمـام افـراد قابـل تغییـر جنـسیت هـستند، بلکه افرادی که به نوعی خنثی می‌‌‌باشند، موضوع تغییر جنسیت نیستند. بنابراین، غیر مقدور بودن تغییر جنسیت، شامل تمـام افـراد نمی‌‌‌شـود، بلکـه فقـط شـامل افـرادی می‌‌‌شـود کـه گرایشات جنسی روانی آنها با علائم جنسی بدنشان هماهنگ و همسو است که اکثر انسان‌ها در این گروه می‌‌‌باشند و این گروه خارج از موضوع می‌باشند. 

همانگونه که بعضی از فقهاء از ظهور آیات استفاده نموده اند: خداوند انسان را مذکر و یا مؤنث آفریده است در نتیجه، کـسی کـه دارای علائـم جنـسی هـر دو جـنس مـذکر و مؤنث است، یکی از این علائم اصلی و دیگری زائد است. بنابراین، مراجعـه بـه متخـصص جهت تشخیص جنسیت اصلی و از بین بردن علائم جنسیت غیـر اصـلی در خنثـای بـدنی و خنثای روانی نه تنها امری ممنوع نمی‌‌‌باشد بلکه امری شایسته و پسندیده اسـت. (طباطبایی، 1412، 642)

موضـوع مهـم دیگـر مـلاک تعیین جنسیت است که تا سال 1970 دانشمندان معتقد بودند که ملاک تشخیص جنسیت فقط علائم ظاهری بدن نیست بلکه در تعیین جنسیت یک شخص باید آلت تناسلی، وجود بیضه یا تخمدان و کروموزوم او را در نظر گرفـت ولـی بعـد از تـاریخ مـذکور، عـلاوه بـر عناصر مذکور، شکل مغز شخص را نیز مؤثر در تعیین جنسیت می‌‌‌دانند. دلیل دیگر عدم مشروعیت تغییر جنسیت، همانگونه که بعضی معتقدنـد، مخالفـت آن با مصالح عمومی‌‌‌است. زیرا قواعدی که وضع مدنی شخص را در جامعـه تعیـین می‌‌‌کنـد، تنها به خاطر حفظ منافع او وضع نـشده اسـت، هـدف مهـم اینگونـه قواعـد تـأمین مـصالح عمومی‌‌‌است. به همین جهت اشخاص نمی‌‌‌توانند بر خـلاف آنهـا بـا یکـدیگر توافـق کننـد. (کاتوزیان، 1372، 175)

تمام دلایل معتقدان به عدم مـشروعیت تغییـر جنـسیت، از موضـوع منـصرف است و به استناد این دلایل نمی‌‌‌توان بطور مطلق تغییر جنسیت را غیر مشروع دانست، بلکـه این دلایل مواردی را شامل می‌‌‌شود که تغییر جنسیت بـرای شـخص مـضر و آسـیب رسـان باشد و او به صرف میل خویش اقدام به تغییر جنسیت خود کند ولی در مواردی کـه تغییـر جنسیت بعنوان یک راه درمان یا یک عمل مفیـد و دارای منفعـت عقلایـی مـشروع انجـام می‌‌‌شود، دلایل یاد شده نمی‌‌‌تواند دلالت بر ممنوعیت آن نماید.

3-2- نظریه مشروعیت مطلق 

یکی از دلایل نظریه مشروع بودن مطلق تغییر جنسیت، اصل اباحه و عدم دلیل حرمـت آن از طرف شارع است. چون اصل، جواز تصرفات است مگر این که دلیلی بـر ممنوعیـت وجود داشته باشد و دلیلی نیز بر حرمـت آن در شـریعت وجـود نداشـته باشـد. پـس چنـین عملی ظاهراً مشروع است. 

در این دلیل می‌‌‌توان مناقشه کرد زیرا درست است که از طرف قانونگذار دلیل خاصی دال بر عدم جواز و ممنوعیت تغییر جنسیت وارد نشده است ولی چون تغییر جنسیت یـک عمل است که شخص و پزشک متخصص آن را انجام می‌‌‌دهند، باید دید که آیا انجام هـر عملی مجاز است یا مشروعیت انجام هر عملی مشروط به شـرایطی اسـت؟ در بـاب اجـاره اشخاص و نیز شرط فعل، که از اعمال حقوقی بارز و مشهوری است که موضوع آن انجـام فعل است، همانطوری که صاحب نظران اظهار نموده اند: عمل مورد اجاره یا مـشروط بایـد دارای منفعت عقلایی مشروع و قابل اعتنا باشد. (انصاری، 1410، 5)

 بنابراین اگر شخصی بدون مـشکل بـدنی و یا روانی قابل توجه، اقدام به تغییر جنسیت خود نماید، چون این عمل نه تنها دارای منفعـت مشروع قابل توجه عقلایی نیست، بلکه شخص را گرفتار بحران روحی و روانی می‌‌‌نمایـد، می‌‌‌توان به استناد این عمومات، انجام آن را نامشروع تلقی نمود. (حلی، 1411، 286)

دلیل دیگری که می‌توان برای مشروعیت مطلق تغییر جنسیت به آن استناد کرد، قاعدة «الناس مسلطون علی انفسهم» می‌‌‌باشد، همانگونه که بعـضی بـرای صـحت فـروش اعـضاء بدن به آن استناد کرده و معتقدند چون این قاعده در سیاق قاعدة سـلطه مـردم بـر مالـشان است، در نتیجه، همانگونه که مردم حق دارند در مالشان هر تـصرفی بکننـد، می‌‌‌توانند در بدن خود نیز هر نوع تصرفی را که بخواهند، انجام دهند و یکی از تصرفات مجاز به اسـتناد این قاعده، تغییر جنسیت است. (مؤمن، 1415، 163) 

 هر چند این قاعده عینـاً در روایـات وارد نـشده اسـت ولـی می‌‌‌توان آن را از روایات وارده در باب نکاح باکره رشیده، اصطیاد نمـود: بعنـوان مثـال در صحیحه فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراه و برُید بـن معاویـه از حـضرت بـاقر (علیـه  السلام) نقل شده است: زنی که مالک خودش است، سفیه و مولی علیهـا نیست، ازدواج او بدون اذن ولی نافذ است. (حر عاملی، 1412، 203)

بنابراین در حجیت این قاعده نمی‌‌‌توان مناقشه نمود، زیـرا اولاً از جهت مفهوم قاعده، مفهوم آن نیست که انسان بر خود ولایت و حاکمیت دارد، همانگونـه که بر اموال خود حاکم است بلکه آنچه در باب روایت نکاح باکره رشیده وارد اسـت کـه اگر او مالک خویش است، می‌‌‌تواند مـستقلاً ازدواج نمایـد. ظاهر در ایـن اسـت کـه اگـر می‌‌‌تواند امور خود را اداره کند و مصلحت و غبطة خود را تأمین نماید، می‌‌‌تواند بدون اذن ولی ازدواج نماید. همانطوری که اهل نظر نیز قاعده را اینگونه تفسیر نموده اند. در نتیجه از لحاظ مفهومی، دلالت این قاعده بر سلطة انسان بر خودش مخدوش است. (انصاری، 1415، 117)

ثانیاً بر فرض قبول اینکه، این قاعده دلالت بـر سـلطة انـسان بـر خـود دارد و سـیاق آن مانند سیاق قاعده سلطه بر اموال است، باز نمی‌‌‌توان به استناد ایـن قاعـده، تغییـر جنـسیت را بطور مطلق مشروع دانست، زیرا همانگونه که بعضی معتقدند: قاعده سلطه مشرِّع نیـست و مالک هر تصرفی ولو غیر عقلایی و اسرافی، نمی‌تواند در مال خود انجـام دهـد بلکـه بایـد تصرفی نماید که از دیدگاه عقلاء، متعارف و معقول باشد. (خویی و توحیدی، 1413، بی تا)

در نتیجه، قاعده سلطه بـر نفـس نیز در همین سیاق و حدود قرار می‌‌‌گیرد و فقط اشخاص می‌‌‌توانند تصرفی در بدن و نفـس خود کنند که عقلایی است. در حالیکه، تغییر جنسیت شخصی که تمایلات جنـسی روانـی او مطابق با علائم جنسیتی بدنی اوست، از دیدگاه عقلاء، تـصرفی نـامعقـول و نـا متعـارف است. علاوه بر این، بر فرض اینکه قاعدة سلطه مشرِّع باشد، در این صـورت نیـز قلمـرو آن محدود به تصرفاتی است که دارای نفع عقلایی است زیرا به استناد اصـول و قواعـد مسلمّ حقوقی و سیره عقلاء، تصرفات لغو و زاید و یا دارای مفاسد اجتماعی یا شخصی، مشروع و مورد حمایت قانون نیست. بنابراین، اطلاق قاعده سلطه به این عمومات مقیـد بـه تـصرفات مفید یا حداقل تصرفات فاقد مفاسد اجتماعی یا شخصی می‌‌‌شود. در نتیجه، بـه اسـتناد ایـن دلایل نیز نمی‌‌‌توان تغییر جنسیت را به طور مطلق مشروع و مجاز محسوب نمود.

 3-3- نظریه مشروعیت مشروط 

نظریة دیگری که در مورد تغییر جنسیت ابراز شده است، مشروعیت مشروط می‌‌‌باشـد زیرا مشروعیت هر عملی، همانگونه که در ماده 215 قانون مدنی به آن تصریح شده اسـت، منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنـسیت در صـورتی مـشروع است که خواهان دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص، تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظام‌های حقـوقی ایـن نظریـه پذیرفتـه شـده اسـت و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام نموده اند، مشروعیت آن را منـوط بـه وجـود شرایطی کرده اند. شاید ادعا شود که اگر مشروعیت تغییر جنـسیت، مـشروط بـه شـرایطی شود، مشروعیت آن از واضحات و مسلمّات است، زیرا به استناد قاعـده «الـضرورات تبـیح المحظورات» و حدیث رفع، هر عمـل ممنـوع و غیـر قـانونی، در شـرایط اضـطرار، مبـاح و قانونی می‌‌‌شود. ولی این ادعا ناشی از عدم درک درست و صحیح موضوع و شرایط تغییـر جنسیت است زیرا اولاً قاعده مزبور در مواردی جـاری اسـت کـه اول منـع قـانونی وجـود داشته باشد و شخص در شرایط اضطرار قرار گیـرد، بعـد ایـن قاعـده از او رفـع حرمـت یـا  ممنوعیت می‌‌‌نمایـد ولـی بعـد از خـروج از شـرایط اضـطرار، ادلـه حرمـت دوبـاره حـاکم می‌‌‌شود، در حالی که نسبت به افراد واجد شرایط تغییر جنسیت بر مبنای نظریـة مـشروعیت مشروط به وجود شرایط خاص، اصلاً ممنوعیت و حرمتی وجود ندارد که قاعدة مزبور آن را رفع نماید. به همین جهت نیز مفتی مصر معتقد به وجـوب تغییـر جنـسیت نـسبت بـه افـراد خنثای فیزیکی یا بدنی شد، در صورتی که قاعدة اباحه شدن ممنوعات در شرایط اضـطرار برای مضطر فقط اباحه یا اختیار می‌‌‌آورد و نمی‌‌‌توان از این قاعده استفاده وجـوب یـا لـزوم نمود. ثانیاً موضوع مورد بحث فراتر از شرایط اضطراری است زیرا ممکـن اسـت شخـصی با وجود داشتن شرایط تغییر جنسیت، در حالت اضطرار قرار نگیرد. به همین جهت در توصیه‌ها و مقررات نمونه تغییر جنسیت، آن نه بعنوان یک راه درمان بلکه بعنوان یک حق توصیه شده است. بنابراین، مشروعیت تغییر جنسیت مشروط به وجود شرایطی در متقاضی است نه از باب ادله حالت اضـطرار بلکـه از لحـاظ علـم پزشـکی ایـن شـرایط لازم اسـت تـا بـرای پزشک، موضوع معالجه فراهم شود و از لحاظ علم حقـوق نیـز ایـن شـرایط لازم اسـت تـا مورد حمایت قانون قرار گیرد. در نتیجه، این نظریه بـا واقعیت‌های علـم پزشـکی منطبـق تـر است.

4- وضعیت فقهی تغییر جنسیت 

به فرض که وقوع تغییر جنسیت در خارج امکان داشـته باشـد، بـدون اشـکال جـایز اسـت؛ زیـرا عنوانی به عنوان دیگر تبدیل می‌‌‌شود. توضیح اینکه فردی که به این عمل می‌‌‌پـردازد، قبـل از عمل، جزء یکی از دو صنف (مرد یا زن) بوده و حکم یکی از این دو را داشته است، اما پس از انجام عمل جراحی، عنوان پیش بر او صدق نمی‌‌‌کند و در نتیجـه، دلیل‌های احکـام این عنوان هم او را در بر نمی‌‌‌گیرد، بلکه عنوان جدید بر او صدق می‌‌‌کند و به ناگزیر، دلیـل احکام این عنوان جدید، او را در بر میگیرد و هیچ مشکلی دربارة وی تصویر نمی‌‌‌شود. بر این اساس، دو عنوان قدیم و عنوان جدید همانند دو عنوان حاضر و مسافرند. بـدین معنی که هیچ بازدارنده ای وجود ندارد که فـردی از دایـرة یکـی از ایـن دو عنـوان بیـرون آمده و در دایرة عنوان دیگر داخل شود و با خروج شخص از عنـوان قبلـی، دلایـل عنـوان پیشین هم او را در بر نمی‌‌‌گیرد و با دخول در عنوان جدید، دلیل عنـوان جدیـد او را در بـرمی‌‌‌گیرد. البته بشرطی که در تبدیل عنوانی به عنوان دیگر، مقدمات حرام وجود نداشـته باشـد و همچنین مقتضای اصل حلیت و اصل برائت، جواز اسـت؛ و قاعـدة «النـاس مـسلّطون علـی اموالهم و  أنفسهم» که یک قاعدة عقلایی باشد، بر این مطلب دلالت دارد. بنـابراین، هیچ دلیلی بر حرام بودن اصل عمل تغییر جنسیت، وجود ندارد.

4-1- اشکالات فقهی تغییر جنسیت 

در این خصوص اشکالاتی چون تغییر جنسیت به مثابه تغییر آفرینش الهی و تغییر جنسیت به مثابه فعل حرام وارد است که در ذیل این عنوان بررسی می‌‌کنیم.

4-1-1- تغییر جنسیت به مثابه تغییر آفرینش الهی

تغییر جنسیت موجب تغییر آفرینش الهی اسـت کـه بموجـب سـخن خـدای متعـال حرام است: «آنها غیر از خدا، تنها بت‌هایی را می‌‌‌خوانند که اثـری ندارنـد و یـا فقـط شـیطان سرکش و ویرانگر را می‌‌‌خوانند. خداوند او را از رحمت خویش بـه دور سـاخته و شـیطان گفته است: از بندگان تو سهم معینی خواهم گرفت و آنها را گمراه می‌‌‌کـنم و بـه آرزوهـا سرگرم می‌‌‌سازم و به آنها دستور می‌‌‌دهم که (اعمال خرافی انجـام دهنـد) گـوش چهـار پایان را بشکافند و آفرینش الهی را تغییر دهند. آنها که شیطان را به جـای خـدا ولّـی خـود برگزینند، زیان آشکاری کرده انـد». جـواب اول: آیـه اطـلاق نـدارد؛ زیـرا آیـه در مقـام سرزنش آن چیزی است که مشرکان می‌‌‌خوانند و در صدد بیان دشمنی شـیطان و سرکـشی او و اشاره به اقوال اوست که از سرکشی و هواهای مانع فطرت توحیدی و منجر به شـرک و نشر بدعت‌های حرام نشأت گرفته است. (سوره نساء، آیات 119-117) جواب دوم: اگر مطلـق تغییـر تکوینیات حـرام باشد، تخصیص اکثر لازم می‌‌‌آید که قبیح است. بنابراین، آیه به شهادت آغـاز و انجـامش، در صدد بیان حرمت تغییرات ناشی از گمراه کردن شیطان است که منجر بـه امـور خـلاف فطرت توحیدی از قبیل شرک و بدعت‌های حرام می‌‌‌شود. 

4-1-2- تغییر جنسیت به مثابه فعل حرام

تغییر جنسیت از دو جهت موجب وقوع فعل حرام می‌‌‌گردد. اول اینکـه تغییـر جنـسیت نوعی ایجاد نقص در بدن می‌‌‌باشد و نقص، ضرر است و وارد کـردن ضـرر بـر بـدن، فعـل حرامی‌‌‌است و امکان اتصال آلت تناسلی جنس مخالف، این حرمـت را بـر نمی‌‌‌دارد؛ زیـرا وصله کردن و بخیه زدن، نقص را تقویت می‌‌‌کنـد و بـه حکـم حـدیث «نفـی ضـرر» وارد کردن آن حتّی بر بدن خود حرام اسـت. دوم اینکـه عمـل تغییـر جنـسیت مستلزم نگـاه بـه شرمگاه و لمس آن است که هر دو حرام می‌‌‌باشند. بنابراین عمل تغییر جنسیت در کودک، پیش از آنکه به سنّ بلوغ و تشخیص برسد جایز است  و یا در مـوردی کـه پزشـک جـرّاح شوهر و یا همسر فردی باشد که روی او عمل جراحی انجام می‌‌‌شود. بنابراین اصل تغییر جنسیت ممنوعیتی ندارد مشروط بر آن که شخص گرفتار حرام‌های جانبی نشود. 

جواب: اشکال دوم را می‌‌‌توان با دو جـواب رد کـرد. اولاً اگـر ایـن عمـل جراحـی بـه منظور معالجه باشد، مثل اینکه شخص رغبت ویژه ای به جنس مخالف داشته باشد به گونه ای که در جسم و روح او اختلالاتی به وجود آورد ثانیاً این کـه در تغییـر دادن، مـصلحت لزوم آور دیگر و مهمتر وجود داشته باشد. در این دو صورت، تغییر جنسیت به واسطة عمل جراحی اشکالی ندارد؛ اما صورت اول، بخاطر این است که چنین کاری، معالجـه اسـت و ضرورت معالجه، کارهای ممنوع را مباح می‌‌‌کند. جواز صورت دوم، بخاطر این است کـه مصلحت لزوم آور، نسبت به حرمت ضرر رساندن بـه بـدن، از اهمیـت بیـشتری برخـوردار است و حرمت نگاه و لمس نیز به واسطة ضرورت معالجـه و اهمیت مـصلحت لـزوم آور،  برداشته می‌‌‌شود. به علاوه ممکن است معالجه کننده همسر شخص باشد؛ بنـابراین مجرد قطع عضو تناسلی در مرد یا زن و عوض کردن آن با عضو تناسلی جـنس مخـالف و بخیة محل آن، شـخص را از همـسری وی خـارج نکنـد و دسـت کـم در صـورت شـک، زوجیت را استصحاب می‌‌‌کنیم؛ زیرا وصله کـردن نیازمنـد گـذر زمـان اسـت تـا آن عـضو بهبودی یافته و جزء بدن شخص شود. 

در مورد خنثی (چه مشکل و چه غیر مشکل) قطع یکـی از دو آلت تناسـلی او بـرای تقویت دیگری، تغییر جنسیت نیست؛ زیرا یکی از دو آلت تناسلی، زاید اسـت. در خنثـای غیر مشکل، به خاطر روشن بودن زایدی یکی از دو آلت، قطع آن موجـب تغییـر جنسیت نمی‌‌‌شود. در خنثای مشکل، عضو ممکن است زاید یا اصلی باشد؛ لذا قطع آن مردد بین تغییـر و غیر تغییر است و این، شبهة موضوعیة تغییر است و حکم تغییر بر آن مترتب نمی‌‌‌شـود و بـه فرض که تغییر جنسیت حرام باشد، در خنثی حرام نیست؛ چون صدق تغییر جنسیت، بر آن مسلمّ نیست. معالجة خنثی (مشکل باشد یا غیر مـشکل) اشـکالی نـدارد؛ زیـرا ضـرورت معالجه، کارهای ممنوع را مباح می‌‌‌کند، اگرچه مستلزم نگاه و لمس باشد. از جهـت ضـرر رساندن نیز حرمتی نیست، زیرا گفتیم که ایـن کـار، برداشـتن عـضو زایـد اسـت نـه ایجـاد نقص، علاوه بر این که در خنثای مشکل، صدق نقص و ضرر، مسلمّ نیست. همچنین کسی که تنها یک آلت دارد ولی با پوست و ماننـد آن پوشـیده شـده، خـارج کـردن آن از زیـر پرده، تغییر جنسیت نیست؛ بلکه ظاهر کردن مرد بـودن یـا زن بـودن اسـت و ایـن اشـکالی ندارد؛ اگر چه همراه نگاه یا لمس باشد زیرا چنین عملی معالجه است و ضرورت معالجـه، محرّمات را مباح می‌‌‌کند.

4-2- فروعات فقهی 

اگر تغییر جنسیت صورت گیرد، به ناچار فرع‌های زیادی پدید می‌‌‌آیـد که به بررسی برخی از آنها می‌‌‌پردازیم. 

4-2-1- تغییر جنسیت زن بدون اجازة شوهر 

اگر تغییر جنسیت را جایز بدانیم، آیا برای زن بدون اجازة شوهرش جایز است یا خیر؟ شاید بتوان گفت دست زدن به چنین کاری بدون اجازة شوهر، اگر مـزاحم حـق شـوهر از قبیل لذت بردن از او و مانند آن باشد، خروج از اطاعت شوهر و دخـول در عنـوان «نـشوز» است و نشوز به حکم این آیه حرام است : «واللّاتی تخافون نشوز هنّ فعظو هنّ ...» آن دسته از زنان را که از سرکشی و مخالفت شان بیم دارید، پند و اندرز دهید؛ [اگر مـؤثر واقـع نـشد ] در بستر از آنها دوری کنید [اگر هیچ راهی جز شدت عمل، برای وادار کردن آنها به انجام وظایفشان نبود] آنها را تنبیه کنید و ... (سوره نساء، آیه 34)

طبق فرمایش پیامبر که بر «ولاتمنعه  نفسها» دلالت می‌‌‌کند، اگر شوهر، زن را بسوی خویش بخواند، حرام است که زن خـود را از او منـع کنـد و در حـال دعـوت شـوهر برای لذت بردن، اقدام به تغییر جنسیت، نشوز و حرام است، زیرا زن با این کار، خودش را از شوهر منع می‌‌‌کند. اینها در صورتی است که دعوت شوهر برای لذت بردن فعلیت داشـته باشـد. امـا اگـر دعوت برای لذت بردن، فعلیت نداشته باشد آیا اقدام به تغییر جنسیت حرام اسـت یـا خیـر، چند وجه وجود دارد: وجه اول: ظاهراً حرام است در صورت فعلیت داشتن دعوت شوهر بـرای لـذت بـردن، زن خودش را از او منع کند، لذا شامل جایی که دعـوت، فعلیت نداشـته باشـد، نمی‌‌‌شـود مگر اینگونه توجیه کنیم که در معرض دعوت بودن کافی اسـت کـه منـع شـوهر بـا تغییـر جنسیت بر زن حرام باشد و شاید جایز نبودن خروج از خانه بدون اجـازة شـوهر، از همـین جهت باشد، زیرا با خروج، اگر شوهر ارادة استمتاع نماید، برایش ممکن نیـست، در حـالی که حق شوهر است که هر وقت اراده کند بتواند از همسر خود لذّت ببرد. اشکالی بـر ایـن توجیه وارد است و آن اینکه معلوم نیست آنچه ذکـر شـد، مـلاک وجـوب اجـازه گـرفتن باشد، زیرا احتمال دارد اجازه گرفتن موضوعیت داشته باشد، اگـر چـه در معـرض دعـوت برای استمتاع نباشد تا چه رسد به فعلیت. 

وجه دوم: وقتی خروج از منزل بدون اجازة شوهر حرام اسـت به طریـق اولـی خـروج از جنسیت بدون اجازة او حرام است، اگر چه او را برای اسـتمتاع دعـوت نکـرده باشـد. ایـن وجه نیز با اشکالی مواجه است، اینکـه آنچـه ذکـر شـد اولویت ملاکـی اسـت و اولویت ملاکی را نمی‌‌‌توان از فتوای کلام استفاده کرد، بلکه احتیاج به قطع دارد. 

وجه سوم: اقدام به تغییر جنسیت موجب ضایع کردن حقوق شـوهر می‌‌‌شـود و تـضییع حقوق، ظلم و حرام است. همچنین اقدام شوهر به تغییر جنسیت نیز در وقتی که منافـات بـا حق زن داشته باشد، جایز نیست مثل اینکه در شبی که بیتوته بـا زن بـر مـرد واجـب اسـت، اقدام به تغییر جنسیت کند، البته تقسیم بین زن‌ها واجـب باشـد، اگـر قائـل شویم حقوق زن از قبیل حق همخوابی و حق نفقه که با عقد محقق می‌‌‌شـود، بـا اقـدام به تغییر جنسیت منافات دارد، در این صورت تغییـر جنـسیت بـه نحـو مطلـق بـر مـرد جـایز نیست، زیرا حق زن ضایع می‌‌‌شود مگر چنین توجیه کنیم که همـان طـور کـه طـلاق جـایز است، تغییر جنسیت هم جایز است، زیرا این دو تشابه دارند. 

نتیجتاً برای زن و مرد، تغییر جنسیت اگر مزاحم با حق دیگری یا ضایع کنندة آن باشد، جایز نیست.

4-2-2- ابطال یا بقاء زوجیت پس از تغییر جنسیت 

اگر جنسیت یکی از زن و شوهر تغییر کند، زوجیت از زمان تغییر، باطل می‌‌‌شـود زیـرا بعد از تبدیل شدن زن به مرد یا بالعکس، باقی ماندن زوجیت امکانپـذیر نیـست، چـرا کـه ازدواج مرد با مرد یا زن بـا زن، مـشروع نیـست. بنـابراین زوجیت بـه خـاطر بـاقی نمانـدن موضوعش باطل می‌‌‌شود. اگر جنسیت هر دو، زن و شوهر تغییر کند، اگر این دو تغییر همزمـان نباشـد مـثلاً مـرد بعد از تغییر جنسیت زن، جنس خود را تغییر دهد باز هم زوجیت باطل است زیرا به مجـرد این که زن تغییر جنسیت داد، زوجیت بین آنها باطل می‌‌‌شود و اگر بعد از تبدیل شدن مـرد به زن، زوجیت بخواهد برگردد، محتاج دلیل یا عقـد جدیـد هـستیم، در حـالی کـه وجـود ندارد. اما هرگاه تغییر جنسیت هر دو، همزمـان باشـد، در بـاقی مانـدن نکـاح آنـان اشـکال است، هر چند حکم هر کدام از زن و شوهر عوض می‌‌‌شود، بدین معنی که حکم شوهر بر زوجة پیشین و حکم زوجه بر شوهر پیشین مترتب می‌‌‌شود. حضرت امام خمینی (ره) بعید نمی‌‌‌داندکه زوجیت آن دو باقی باشد، اگـر چـه احـوط آن است که دوباره ازدواج کنند و زن فعلی با غیر مردی که قبلاً زن او بوده، ازدواج نکند مگر آن که با اجازة هر دو طلاق واقع شود. (امام خمینی، 1411، 546)

حقیقت زوجیت مذکور، با تغییر جنسیت قطعاً از بین می‌‌‌رود، زیـرا زن و مـرد در زوجیت موضوعیت دارند و با تغییر جنسیت موضوع اضافة مذکور بـاقی نمی‌‌‌مانـد امـا حدوث زوجیت مطلق و کلی، مشکوک است. بنابراین در هـیچ کـدام استـصحاب جـاری نمی‌‌‌شود، چون مجری ندارد، زیرا زوجیت خاص قطعاً از بین رفته و حدوث زوجیت مطلق نیز مشکوک است. 

4-2-3- تکلیف مهر پس از تغییر جنسیت 

هرگاه به سبب تغییر جنسیت، نکاح باطل شود، آیا پرداخت تمام مهریه بطور مطلق بـر زوج پیشین واجب است؟ یا بطور مطلق، بر عهدة او چیزی نیست؟ یا در صورتی کـه تغییـر جنسیت، پس از آمیزش انجام شده باشد، تمام مهریـه و اگـر پـیش از آمیـزش انجـام شـده باشد، نصف مهریه بر او واجب است؟ و یا در صورتی که تغییر جنسیت، از سوی زوجـه و بدون رضایت زوج صورت گرفته باشد، چیزی بر عهدة او نخواهد بود؟ در این مورد چنـد صورت متصور است. دلیلی بر ندادن مهر، بطور مطلق وجود ندارد مگر آن کـه گفتـه شـود: حقیقـت نکـاح عبارت است از معاوضه بضع زن با مهریه و تغییر جنسیت سبب فسخ این معاوضه می‌‌‌شود و به ناچار، هر یک از دو عوض بجای نخست خود باز می‌‌‌گردد و در نتیجه، تمام مهریه ملـک شوهر می‌‌‌گردد. بنابراین چیزی بـر عهـدة او نیـست، بلکـه اگـر وی پـیش از ایـن مهریـه را پرداخت کرده باشد، مهریه و یا عوض آن به او برگردانده می‌‌‌شود. تحقیق مطالب آن است که حقیقت نکاح، از دیدگاه خردمنـدان، ایـن اسـت کـه مـرد شوهر زن و زن همسر مرد شود و یا هر کدام همسر دیگری باشـد و ایـن امـر اعتبـاری، بـه وسیلة ایجاب و قبول میان آن دو تحقق می‌‌‌یابد. بدین معنـی کـه یکـی از آنـان همـسری را ایجاب می‌‌‌کند و دیگری آن را می‌‌‌پذیرد. قوام نکاح، تنها به ایجاب و قبول اسـت و مهریـه به منزله هدیه ای است که مرد آن را به همسرش اهـدا می‌‌‌کنـد و قانونگـذار اسـلام آن را افزون بر ارکان نکاح، واجب کرده است، با این که او نکاح بدون مهر را صحیح می‌‌‌داند. 

قرآن کریم، از بسته شدن نکاح، پیش از واجب شدن مهر سخن گفته است و در سوره بقره طلاق پیش از مهریه مقرر شده است و این امر، نشان می‌‌‌دهد که نکاح پیش از مهریه بسته شده است و هر گاه مرد، زن را پـیش از تعیـین مهریـه و پـیش از نزدیکـی بـا وی، طلاق دهد در اصل مهر بر او واجب نیست. هر چند بر شوهر واجـب اسـت کـه زن را به اندازة توان مالی خود بهره مند سازد. توانگر به قدر توان خود نادار هم به قدر توان خود. (سوره بقره، آیه 236)

خلاصة مطلب اینکه حقیقت نکاح، معاوضة چیزی با مهـر نیـست تـا فـسخ آن ایجـاب کند که مهر به مالکش برگردد. آن گاه اگر بپذیریم کـه حقیقـت نکـاح، عبـارت اسـت از معاوضه، لکن این ادعا را نمی‌‌‌پذیریم که باطل شدن نکاح به سبب تغییر جنـسیت، به معنـای فسخ آن است زیرا فسخ نکاح، در صورتی درخور پذیرش است که از قبیل فسخ بـه سـبب خیار و یا رجوع در طلاق باشد، لکن در اینجا چنین نیست بلکه باطل بـودن نکـاح، بـر اثـر نبود امکان بقای اعتبار و زوجیت است زیرا در این مثـال، آن دو، بـه دو مـرد و یـا بـه دو زن تبدیل شده اند و دلیلی وجود ندارد بر اینکه عقد و قرارداد پیشین، از هنگام تغییـر جنـسیت فسخ شود، بلکه در نهایت، این نتیجه بدست می‌‌‌آید که باقی ماندن اعتبـار نکـاح امکان پذیر نیست. 

نتیجه اینکه، ادعای اینکه نکاح عوض مهر است و نیز ادعای این که باطل شدن نکاح، به سبب تغییر جنسیت، گونه ای فسخ نکاح است، مردود می‌‌‌باشد. از آنچه گفته شد به دست می‌‌‌آید که مهـر، اعتبـار کـردن چیـزی اسـت بـرای زوجـه، افزون بر زوجیت. بنابراین مهر از قبیل شرط ضمن عقد است و هر گاه عقـد بـا ایـن شـرط، بسته شود و شارع و نیز عقلاء آن را امضاء کنند، اقتضای آن این اسـت کـه زوجـه، مالـک مهر می‌‌‌شود و قاعدة استصحاب ایجاب می‌‌‌کند که این مالکیت، حتّی پـس از باطـل شـدن عقد، به سبب تغییر جنسیت و بدون وجود تفاوت میان تمام و بعض آن باقی بماند. آنچه گفته شد دلیل دیدگاهی است که می‌‌‌گوید: پرداخت تمام مهـر بـر شـوهر بطـور مطلق واجب است چنانکه امام (ره) در تحریر الوسـیله ایـن دیـدگاه را قـوی تـرین دانـسته است. اما در صورتیکه تغییر جنسیت پیش از آمیزش صـورت گیـرد، بـرای واجـب نبـودن تمام مهر، به روایات مستفیض و معتبری استدلال شده که واجب بـودن مهـر را بـه آمیـزش وابسته می‌‌‌دانند. از این قبیل روایات صحیحه حفص بن بختری از ابو عبدا ... (علیـه الـسلام) می‌‌‌باشد که فرمود : «إذا التقی الختانان وجب المهـر و العـده و الغـسل». هـر گـاه بـه انـدازه ختنگاه داخل شود، مهر و عده و غسل واجب می‌‌‌شود. همچنین صـحیحه داود بـن سـرحان از ابو عبدا ... (علیه السلام) است که فرمود: «إذا أولجه فقد وجب الغسل و الجلد و الرجم و وجب المهر». هر گاه دخول صورت گیرد، غسل، تازیانه، سنگسار کردن و نیز مهر واجب می‌‌‌شوند. (حر عاملی، 1412، 3)

امام (علیه السلام)، آشکارا بیـان فرمـوده اسـت: آنچـه سـبب واجـب شـدن تمـام مهـر می‌‌‌شود، عبارت است از نزدیکی و هرگاه دخول صورت نگیرد، تمام مهر واجب نخواهـد بود. بر این اساس، وقتی بر اثر تغییر جنسیت یکـی از زن و شـوهر، پـیش از نزدیکـی میـان آن دو جدایی افتد، تمام مهر بر شوهر واجب نمی‌‌‌شود. از ظاهر این روایات بر می‌‌‌آید که واجب بـودن اصـل مهـر، بـر دخـول بـستگی دارد و لازمة آن این است که اگر جدایی پـیش از دخـول صـورت گیـرد، در اصـل مهـر واجـب نباشد؟ جوابی که می‌‌‌توان داد این است که وجوب نصف مهر، امری اسـت کـه در ذهـن هـر فرد دینداری جای دارد. به ناچار، باید مقصود روایات واجب بودن تمام مهـر باشـد و اینکـه تمام مهر واجب نمی‌‌‌شود، مگر زمانی که نزدیکی به وقوع بپیوندد و اگر جـدایی، پـیش ازنزدیکی انجام گیرد، این روایات بر منتفی شدن اصل مهر دلالت ندارند. بنابراین، نسبت بـه نصف مهر، برابر قواعد عمل می‌‌‌شود: باقی ماندن وجوب نصف مهر بر عهدة شوهر و بـاقی ماندن مالکیت زن بر آن، چنان که پیش تر گفته شد. مگر اینکه کسی ادعا کند که روایات یاد شده، به خصوص مورد طلاق انصراف دارند. این ادعا، هیچ دلیلی ندارد زیـرا روایـات در مقام بیان موضوع حکم مهر هستند، همانگونه که موضوع حکم عده و غسل و سنگسار را بیان می‌‌‌کنند. یا این که کسی ادعا کند که ایـن روایـات در مقـام بیـان خـصوص عامـل واجب شدن تمام مهرند، اما مواردی که مهر در آنها نصف می‌‌‌شود باید آنهـا را از دلیـل و مقام دیگری جستجو کرد. این ادعا نیز ادعای بدون دلیل است، بلکه همانطور که پیش تـر بیان شد، دلیل بر خلاف آن وجود دارد. بنابراین بهتر است که قائل به تفصیل شویم، بـدین ترتیب که اگر تغییر جنسیت پس از نزدیکی باشد، تمام مهـر واجـب اسـت و اگـر پـیش از نزدیکی باشد، نصف آن و احتیاط آن است که میان دو طرف مصالحه صورت گیرد. 

نظریة دیگر دربارة تفصیل بدین ترتیب است: اگر همسر، بدون جلـب رضـایت شـوهر اقدام به تغییر جنسیت کند، بر شوهر چیزی واجب نیست و در سایر موارد، پس از نزدیکی، تمام مهر و پیش از نزدیکی نصف مهر، برابر هر دو نظریه واجب است. اما دلیل این تفصیل از این قرار است که شوهر، بدین منظور اقـدام بـه ازدواج و دادن مهـر کـرده کـه همـسری داشته باشد که با او زندگی کند. بنابراین کسی که همسر او را از دستش خارج کـرده و او را تنها گذاشته، نوعی ضرر مالی بر وی وارد کرده است که موجب ضمان می‌‌‌شود. از ایـن روی همسری که اقدام به تغییر جنسیت خود کرده، ضامن مهر است و اگر مهر را پـیش از این دریافت کرده، باید آن را رد کند و اگر هنوز آن را نگرفته، نباید بگیرد. لکن این دلیل مردود است زیرا درست بودن عقد، با تمام خصوصیاتش ایجاب می‌‌‌کند که زن بـه صـرف اجرای عقد ازدواج، تمام مهر را مالک شود و مهر پس از جاری شدن عقد، بر عهدة شوهر واجب گردد در حالیکه فرض بر این است که فرد اقدام کنندة بر تغییـر [زن] مـالی را از مـرد تلف نکرده است. اما اینکه انسان، بطور طبیعی گرایش به ضمانت دارد بـدین سـبب اسـت که او به هدفی که در نظر داشته نرسیده اسـت و روشـن اسـت کـه نرسـیدن بـه هـدف، در صورتی که موجب دیگری برای ضمانت وجود نداشته باشد، بـه تنهـایی موجـب ضـمانتِ سبب نمی‌‌‌شود. در نتیجه مهر بطور مطلق واجب است. 

4-2-4- تغییر جنسیت زن در زمان عده 

            امام خمینی (ره) معتقد است که عدة زن ساقط می‌‌‌شود حتّی اگر عدة وفات باشد. (امام خمینی، 1411، 564) دلیل آن واضح است زیرا عده بر زنان واجب است و در صورتی که زن تغییر جنسیت بدهد از موضوع حکم خارج می‌‌‌شود و معنا ندارد که با از بین رفـتن موضـوع، حکـم بـاقی باشد، چنانکه سایر احکام نیز با منتفی شدن موضوعشان، باقی نمی‌‌‌مانند مانند حرمـت نگـاه کردن به او وجوب پوشش بر او. امام خمینی (ره) در عبارت خود از لفظ «حتّی» در عدة وفات تعبیر کرده اند تا بفهماند این عده نیز منتفی است اگر چه مشروعیت آن بخاطر حکمت رعایت احترام شوهر اسـت. شاهدش این است که ابتدای عده باید از زمان رسیدن خبـر [مـرگ شـوهر بـه زن] باشـد و ممکن است توهم شود که بعد از تغییر جنسیت به جهت احترام همچنان عده باقی اسـت و لذا در عبارت تحریر بالفظ «حتّی» به ساقط شدن عدة وفات اشـاره شـد تـا ایـن تـوهم دفـع شود.

4-2-5- حق ولایت پس از تغییر جنسیت 

تردیدی نیست که هر گاه مادر تغییر جنسیت دهد و به مرد تبدیل شود، بر فرزنـدان نـا بالغ خود ولایت پیدا نمی‌‌‌کند. زیرا عنوانی که برای ولایت ثابت می‌‌‌شـود عبـارت اسـت از عنوانِ پدری و مادر به صرف اینکه به مرد تغییر جنسیت می‌‌‌دهد، پدر نمی‌‌‌شـود زیـرا پـدر کسی است که از نطفة او فرزند به وجود آمده باشد و این عنوان، بر کسی که فرزنـد را در شکم خود حمل کرده و سپس او را زاییده، صدق نمی‌‌‌کند. بلکه حتّی دور نیست که ادعـا شود: پس از تغییر جنسیت مادر، باز هم وی مادر فرزندانش گفته می‌‌‌شـود و دلیـل بـر ایـن مدعا، عرف است. اما هر گاه جنس پدر تغییر کند و زن شود نظر امام (ره) بر این است که: «هـر گاه جنس مرد به زن تغییر یابد، ولایت او بر فرزندان نا بالغش سـاقط می‌‌‌شـود». دلیـل بـر دیدگاه یاد شده این ادعاست: با توجه به اینکه ولایت بر عنوان پـدر مترتـب اسـت پـس از تغییر جنسیت این عنوان بر او صدق نمی‌‌‌کند و یا این ادعاست: ولایـت بـه پـدر اختـصاص دارد اما با این شرط که ویژگی مردانگی و عنوان آن برای او باقی بماند. (همان، 564) بر هر دو ادعا می‌‌‌توان ایراد گرفت. اما ادعای نخست: ممکن است کسی آن را نپـذیرد و چنین بگوید که به صرف تشکیل شدن نطفه از منی شخص، عنوان پـدری بـر او صـدق می‌‌‌کند زیرا وقتی مرد با زنش همبستر شود و آنگاه برای همیشه از او ناپدید شود پس ایـن زن بچه ای بزاید، تردیدی نیست که آن مرد، پدر بچه است، بـا ایـن کـه هـیچ دخـالتی در تربیت او نداشته جز اینکه منی خود را در رحم مادر بچه قرار داده و ایـن بچـه از آن نطفـه بوجود آمده واین مقدار دخالت برای او ثابت است هر چند جنسیت او تغییر یابد. بر این اساس بعید نیست که گفته شود : عنـوان پـدر در حـال حاضـر نیـز، بـر او صـدق می‌‌‌کند، از باب صدق مشتق بر کسی که به مـصدر ایـن مـشتق پـیش از ایـن متـصف بـوده است، زیرا اگر فرزند این زن بگوید: پدر من همین زن است جز اینکه وی پیش از این مرد بوده و اکنون زن شده، سخن او درست خواهد بود و هیچ کس نمی‌‌‌تواند آن را انکار کند. اما ادعای دوم: می‌‌‌توان چنین ادعا کرد که دلیل‌های ثبوت ولایـت پـدر از کـسانی کـه حالت زن شدن برای آنان عارضی باشد، انصراف ندارند و این دلیل‌ها، حتّی در حالت تغییر جنسیت نیز شامل حال آنان می‌‌‌شوند و همین ادعا قویتر است و اگر این ادعا پذیرفته نشود، روشن است که دلیل بر اثبات سقوط ولایت، آشـکار شـدن اختـصاص ولایـت بـه حالـت مردانگی است و در غیر اینصورت، اگر کسی ادعا کند که دلیل‌ها تنهـا حالـت مردانگـی را در بر می‌‌‌گیرند، خواهیم گفت: نتیجـة سـخن شـما ایـن اسـت کـه وقتـی پـدر بـه زن تغییـر جنسیت دهد، دلیل‌ها بر ثبوت ولایت او دلالت ندارد لکن بر سـقوط ولایـت او نیـز دلالـت ندارند. بنابراین، پس از تغییر جنسیت، می‌‌‌توان بقای ولایت را به برکـت استـصحاب ثابـت کرد. البته ممکن است بـرای کـسی ایـن تـوهم پـیش آیـد کـه پـس از تغییـر جنـسیت، موضـوع استصحاب باقی نمی‌‌‌ماند. به چنین سخنی نباید گوش فـرا داد، زیـرا روشـن اسـت کـه ایـن شخص، همان کسی که در پیش، ولایت او بر فرزندانش ثابت شده بـود بنـابراین موضـوع باقی است.

5- شرایط تغییر جنسیت پس از جواز

به طور کلّی کشورها را با توجه به تصویب یا عدم تصویب مقررات خاص برای «تغییر جنسیت» میتوان به سه گروه تقسیم نمود: گـروه اول کـشورهایی هـستند کـه در رابطـة بـا تغییر جنسیت قانون و مقررات خاصی وضـع نمـوده و شـرایطی را بـرای تغییـر جنـسیت لحاظ کرده اند، مانند آلمان و ترکیه. گروه دوم کشورهایی هـستند کـه قـانونی خـاص در مورد تغییر جنسیت ندارند ولیکن رویه قضایی در این رابطه دارند مثل انگلستان و فرانـسه و یا نمایندگی اداری شرایطی را وضع کـرده و تحـت ایـن شـرایط تغییـر جنـسیت انجـام می‌‌‌گیرد مثل استرالیا. گروه سـوم کـشورهایی هـستند کـه تغییـر جنـسیت را غیـر قـانونی می‌‌‌دانند مثل آلبانی. شرایطی که مورد پذیرش کشورهایی کـه مقـررات خاصی در مـورد تغییر جنسیت دارند تا حدودی به هم شبیه است زیرا بیشتر این شـرایط بـرگرفتـه از علـم پزشکی می‌‌‌باشد بطور مثال ماده 40 قانون مدنی جدید ترکیه که از اول ژانویـه سـال  2002به اجراء درآمده است شرایطی را برای تغییر جنسیت ضروری می‌‌‌داند: 1- متقاضی باید حداقل دارای 18 سال باشد. 2- متقاضی باید در زمان درخواست مجرد باشد. 3- باید ثابت شود که خواهان، دارای تمایلات جنسی جنس مخالف از زمـان طـولانی و زیادی بوده است و او به تعبیر دیگر، دارای ماهیت جنسی خنثی یا هر دو جنس است. 4- لازم است اثبات شودکه تغییر جنسیت برای سلامتی روانـی و جـسمانی او کـاملاً مفید است. 5- باید ثابت گردد که متقاضی از مدت زمانی طولانی عقیم است و با جنسیت فعلـی امکان زاد و ولد و تولید مثل برای وی میسر نیست. (باریکلو، 1382، 79)

در مورد بند اول باید گفت: شرط سنی در بیشتر قوانین کشورها آمده است علّت آن را می‌‌‌توان دو چیز دانست: اولاً پس از رسیدن به سن بلوغ و رشد، گرایشات جنـسی روانـی و جسمی‌‌‌اشخاص کاملاً مشخص می‌‌‌شود و امکان اشتباه در تـشخیص آن کمتـر اسـت. ثانیـاً پس از سن بلوغ، خود افراد تصمیم به تغییر جنسیت بگیرند و سرپرست و ولی قهری آنان تـصمیم بـه تغییـر جنـسیت آنهـا ننمایـد. به همـین جهـت در بعـضی از کـشورها، نماینـدة محجورین بطور صریح از تغییر دادن جنسیت مولی علیه منع شده است. در مورد بند دوم باید گفت: شرط تجرد نیز به دلیل اهمیتی اسـت کـه قانونگـذاران بـه نکاح و بقاء آن قائل هستند ضـروری دانـسته شـده اسـت. هـر چنـد در مقـررات بعـضی از کشورها این شرط ضروری است ولی در مقررات نمونه و استاندارد آگوسـت 1993، ایـن شرط ضروری دانسته نشده و متقاضی لازم نیست که اگر مایل است از همسر خـود طـلاق بگیرد ولی بر پزشک معالج شرط شده اسـت کـه برائـت از همـسر مـریض را نیـز تحـصیل نماید. در مورد بند سوم باید گفت: در مقررات نمونه احـراز شـرط سـوم بـر عهـدة پزشـک معالج گذاشته شده و مقرر شده است، پزشک معالج فقط می‌‌‌توانـد جنـسیت اشخاصـی را تغییر دهد که اولاً بطور معقول و معمول متقاعد گردد که تغییر جنـسیت وضـعیت روانـی مریض را بدتر نمی‌کند، ثانیاً مریض  بمدت یکسال تحت هورمون درمانی تغییـر جنـسیت قرار گرفته باشد. در مورد بند سوم و چهارم باید گفت: به نظر می‌‌‌رسد که وجود شرط سوم و چهارم برای تغییر جنسیت بر طبق قواعد و اصول حقوقی ایران نیـز ضـروری می‌‌‌باشـد زیرا وجود این دو شرط در موضوع و مفهوم درمان نهفته و پنهان است و نمی‌‌‌تـوان بـدون وجود مرض و امید به بهبودی، کسی را جراحی یا درمان نمود. در مورد بند پنجم باید گفت: شرط عقیم بـودن هـر چنـد در حقـوق ترکیـه، ضـروری دانسته شده است ولیکن در برخی کشورهای دیگر، سابقاً اتفاق افتاده است که اشخاصی با داشتن فرزند و همسر، اقدام به تغییر جنسیت کرده اند. در حقوق اسـلام نیـز  بـا توجه بـه ماجرای مذکور که حضرت علی (علیه السلام) شخصی را با وجـود داشـتن فرزنـد از پـسر عموی خویش، به مردان ملحق نمود، می‌‌‌توان نتیجه گرفت که شرط عقیم بودن در حقـوق اسلام نیز ضروری نیـست. نتیجتـاً شـرایطی را کـه می‌‌‌تـوان در حقـوق ایـران بـرای تغییـرجنسیت نام برد عبارتند از: رسیدن متقاضی به سن بلوغ و رشد عرفـی و وجـود ماهیـت دو جنسی اعم از فیزیکی و بدنی یا روانی، جسمی‌‌‌و عدم اضراری بودن تغییر جنسیت برای مریض یا بهتر شدن وضعیت روانی مریض.

6- شناسایی جنسیت جدید 

موضوع دیگری که بررسی آن دارای اهمیت است، شناسایی جنسیت جدید اسـت. در تمام دنیا، سندی در بدو ولادت، صادر می‌‌‌شود که هویت حقوقی و جنسی شـخص در آن ثبت می‌‌‌گردد که در ایران به آن شناسنامه گفته می‌‌‌شود. بنابراین، بـا توجه بـه نقـشی کـه شناسنامه در معرفی هویت شخص دارد، ایـن سـؤال مطـرح می‌‌‌شـود کـه آیـا افـراد تغییـر جنسیت داده، حق دارند خواهان اصلاح شناسنامه خود شوند تا نام و جنـسیت جدیـد آنهـا در آن منعکس گردد؟ در انگلستان، با وجود اینکه رویـه قـضایی و آراء دادگاه‌ها، تغییـر جنـسیت را قـانونی دانسته است، حق اصلاح شناسنامه یا تعویض آن به افراد تغییر جنسیت داده، اعطـا نـشده و استدلال شده است: صدور شناسنامه، ثبت واقعه تـاریخی اسـت کـه در تـاریخ معینی ایـن واقعه رخ داده است. بنابراین، در روز ثبت و صدور  سـند، اشـتباهی رخ نـداده اسـت تـا بـا  اصلاح سند، اشتباه مذکور اصلاح شـود. در نتیجـه، چـون صـدور شناسـنامه، ثبـت ولادت شخصی است که در روز صدور کاملاً مطابق با واقع اسـت و شـکی در صـحت آن وجـود ندارد، نمی‌‌‌توان با تغییر یا اصلاح سند، واقعه را مخدوش نمود.

قبل از بحث درباره حق اشخاص در مورد اصلاح شناسنامه، بایـد اول ماهیـت حقـوقی شناسنامه روشن گردد که آیا آن، ثبت یک واقعه تاریخی است یا معرف و بیـانگر هویـت حقوقی شخص در جامعه بشری است. به نظر می‌‌‌رسد کـه آنچـه از سـیره عقـلاء و عـرف در مورد شناسنامه استفاده می‌‌‌شود، این است که شناسنامه، امروزه بعنوان سند هویـت شـخص در جامعه است و هرگونه ناهماهنگی که بین ظاهر شخص و مندرجات شناسنامه او وجـود داشته باشد، شخص را در تمتع یا استیفاء از بعضی از حقوق خود با مشکل مواجه می‌‌‌کنـد. مثلاً کسی که در شناسنامه مذکر است و تغییر جنسیت داده و مؤنث شده است، نمی‌‌‌توانـد دیگر از آن استفاده کند و چنین شناسنامه ای را عرف، معرفّ این شخص تلقّی نمی‌‌‌نمایـد. ولی در صورتی کـه شناسـنامة او اصـلاح گـردد و جنـسیت فعلـی او در آن درج شـود، بـا مشکلی در تمتع یا استیفاء از حقوق خود مواجه نمی‌‌‌گردد. بنابراین، بـه نظـر می‌‌‌رسـد کـه شناسنامه معرفّ هویت حقوقی شـخص اسـت و ظـاهر عبـارت مـاده 1 قـانون ثبـت احـوال اصلاحی 1368، که در آن مقدر شده است: «وظایف سازمان ثبت احـوال کـشور بـه قـرار ذیل است : الف) ثبت ولادت و صدور شناسـنامه موید ایـن اسـت کـه شناسـنامه معـرف هویت حقوقی شخص است زیرا در این مـاده ثبـت ولادت در کنـار صـدور شناسـنامه، دو وظیفه از وظایف سازمان ثبت احوال شمرده شده اسـت و آن دو از یکـدیگر متمـایز شـده است. علاوه براین فوایدی از قبیل، اثبات وضعیت شخص، تأمین دلیل و شناسایی وضعیت و احوال شخصیه افراد، که بعضی از حقوقدانان بر وجود شناسنامه متربت کرده اند، موید این است که شناسنامه، ثبت یک واقعه تاریخی صرف نیست». (صفایی و قاسم زاده، 1375، 105-104) همانگونه که برخـی دیگـر، شناسنامه را برگی تعریف کرده اند که احوال شخصیه هر فرد در آن درج شده است. (امامی، 1377، 119) در نتیجه، از مجموع مواد قانونی و سیره عقلاء و نظریه حقوقـدانان، اسـتفاده می‌‌‌شـود که شناسنامه معرفّ یک واقعه تاریخی صرف نیست، بلکه معرفّ هویـت حقـوقی شـخص است و چون نام و جنسیت شخص یکی از عناصر و نشانه‌های مهـم هویـت وی می‌‌‌باشـد، شخصی که با تغییر جنسیت، نام و جنسیت او عوض شده است، چون نام و جنسیت مندرج در شناسنامه منطبق با او نیـست بایـد اصـلاح شناسـنامه گـردد و مقامـات عمـومی‌‌‌نیـز بایـد شناسنامة او را مطابق با جنسیت جدید اصلاح نمایند. 

7- مرجع شناسایی جنسیت 

موضوع مهم دیگر مرجـع شناسـایی جنسیت و نـام جدید است، زیرا از یک طرف به استناد اصل صد و پنجاه و نهم قانون اساسی، دادگستری مرجع عام تظلمات و شکایات است. از طرف دیگر، طبق ماده 3 قانون ثبت احوال، در مقر ادارة ثبت احوال، هیئتی بنام هیئت حل اختلاف، مرکب از رئیس اداره و مسئول بایگانی یا معاونین آنها و یک کارمند مطلع امور ثبتی به انتخاب رئیس اداره، تشکیل می‌‌شود. طبـق بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال، یکی از وظایف این هیئت، ابطال سند مکرر و یـا موهـوم و تصحیح اشتباه در ثبت جنسیت اشخاص می‌‌‌باشد. بنابراین در اختلافات ثبت احـوالی، دو مرجـع رسـیدگی وجـود دارد و بایـد دیـد کـه شخص تغییر جنسیت داده، باید به کدامیک از این دو مرجع مراجعـه نمایـد و یـا بـه تعبیـر دیگر، کدامیک از این دو مرجع صلاحیت رسیدگی به تغییر نام و شناسایی جنسیت جدید شخص را دارند. ممکن است گفته شود چون دادگستری مرجع عام رسیدگی به تظلمات و خواسته‌ها است و هیئت مذکور مرجع خاص رسیدگی به اختلافات ثبت احوالی اسـت، در تعارض صلاحیت این دو مرجع، تقدم و ترجیح با صلاحیت هیئت است زیرا صلاحیت عـام دادگستری بوسیلة ماده 3  قانون ثبت احوال در مورد اختلافات ثبت احوالی محـدود شـده است و در این موارد، مرجع صالح هیئت حل اختلاف است؛ ولی این احتمال ضعیف است زیرا اولاً صلاحیت هیئت مذکور نسبت به تمام موارد اختلافات ثبت احوالی مسلمّ نیست و آنچه از صلاحیت این هیئـت مـسلّم اسـت، ایـن اسـت کـه صـالح بـه رسـیدگی اشـتباهات کارمندان سازمان مذکور در ثبت احوال اشخاص اسـت و مـازاد بـر ایـن مـوارد مـشکوک است. 

در موضوع مورد بحث، اولاً اخـتلاف، ناشـی از اشـتباه کارمنـد نیـست کـه صـلاحیت هیئت نسبت به آن مسلمّ باشـد ثانیـاً ادعـای تغییـر جنـسیت و حقـوق مترتـب بـر آن، یـک موضوع کاملاً دارای ماهیت حقوقی و قضایی است که باید مقام صالح قـضایی دربـارة آن اظهار نظر کند و دارای ماهیت اداری صرف نیست کـه مقـام اداری (هیئـت حـل اخـتلاف ثبت احوال)، دربارة آن اظهار نظر نمایـد. همانگونـه کـه دیـوان عـالی کـشور نیـز در رأی وحدت رویه شمارة 504، این نظریه را تأییـد نمـوده اسـت: موضـوع رأی عبـارت از ایـن است که شخصی در تاریخ 23/12/1361 خواهان تغییر نام فرزند خود از محمد حسین بـه سمیه و اصلاح جنسیت او از مذکر به مؤنث می‌‌‌شود. هیئت حل اختلاف ادارة ثبت احـوال شیراز به استناد بند 4  ماده 3  و دستورالعمل شماره 97 سازمان ثبت احوال، مبنـی بـر اینکـه تغییر جنسیت در صلاحیت هیئت حل اختلاف نمی‌‌‌باشـد، رأی بـر عـدم صـلاحیت خـود صادر نمود و پرونده را برای بررسی قضایی بـه شـعبة سـوم دادگـستری شـیراز ارجـاع داد. (قربانی، 1375، 297)

شعبه مذکور نیـز رأی بـر عـدم صـلاحیت خـود صـادر و موضـوع را در صـلاحیت هیئـت دانست. پرونده در شعبة  13 دیوان عالی کشور مطرح و این شعبه نظریه هیئت حل اختلاف را، به این دلیل که به استناد بند 4 مـاده  3  قـانون ثبـت احـوال، هیئـت صـالح رسـیدگی بـه اختلافی اسـت کـه ناشـی از اشـتباه کارمنـد باشـد را تأییـد نمـوده و دادگـستری را صـالح رسیدگی به موارد تغییر جنسیت دانست. ولی در پرونده دیگری، که شخصی خواهان تغییر نام فرزند خود از مجید به مریم یا با تغییر جنسیت از مذکر به مؤنـث می‌‌‌شـود، شـعبة سـوم دادگستری شیراز، هیئت حل اختلاف را صالح برای رسیدگی دانـست و شـعبة 18 دیـوان عالی کشور نیز این نظر را تأیید نمود. در نتیجه، بـین دو شـعبه دیـوان عـالی کـشور دربـارة موضوع واحد و مشابه، تعارض و اختلاف نظر بوجود آمد که قضیه برای مطـرح شـدن در هیئت عمومی‌‌‌دیوان، واجد شرایط شد و دیوان به شرح زیر اعـلام نظـر کـرد: «درخواسـت تغییر نام صاحب سند سجلی از حیث جنسیت (ذکور به اناث یا بالعکس) از مـسایلی اسـت که واجد آثار حقوقی می‌‌‌باشـد و از شـمول بنـد 4 مـاده 3  قـانون ثبـت احـوال، خـارج و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم دادگستری است. بنابراین رأی شعبة 13 دیـوان عـالی کشور که نتیجتاً بر اساس این نظریه صادر شده، صحیح و منطبق بـا مـوازین قـانونی اسـت. این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی، مصوب 1328، بـرای دادگاه‌ها و شعب دیوان عالی کشور در موارد مشابه، لازم الاتباع است.» بنابراین، همانگونه کـه دیـوان عالی کشور نیز در رأی مذکور، تأیید نموده است، مرجـع رسـیدگی بـه صـحت و درسـتی تغییر جنسیت و شناسایی آن، دادگستری اسـت و هیئـت حـل اخـتلاف ثبـت احـوال فاقـد صلاحیت رسیدگی به این موارد است.

8- نتیجه گیری

متون علمی، در حال حاضـر درمـان ایـن اخـتلال جنسی را پیچیـده و بـه نـدرت موفقیت آمیز می‌‌‌دانند و اغلب در جهـت کنـار آمـدن بـا اخـتلال و یـا آمـاده سـازی بـرای جراحی گام بر می‌‌‌دارند. پس تصمیم گیری و اقدام به عمل تغییر جنـسیت بـسیار سـخت و پیچیده می‌‌‌باشد چرا که مواردی یافـت گردیـده پـس از تغییـر جنـسیت، افـراد از جنـسیت جدید خود ناخشنود بوده و پشیمان می‌‌‌باشند. تغییر جنسیت بعنـوان آخـرین تیـر جهت بهبود اختلال جنسی مطـرح می‌‌‌باشـد. اگـر بتـوان از راه کارهـای دیگـری، اخـتلال هویت جنسی فرد را برطرف و بهبود بخشید، نیاز به تغییر جنسیت که ممکن اسـت عواقـب بدی داشته باشد نیست. 

یکی از راه کارهایی که امروزه پیشنهاد می‌‌‌گردد، روان درمانی جهـت درمـان اخـتلال هویت جنسی می‌‌‌باشد. با توجه به سابقة موفقیت آمیز این نوع از درمان که در دست اسـت بکارگیری این روش پیش از تصمیم گیری زود هنگام به جراحی، لازم می‌‌‌باشـد. اگرچـه درمان این اختلال پیچیده بوده و به ندرت امکان بازگردانـدن اخـتلال وجـود دارد. بعـلاوه اغلب بیماران که برای روان درمانی مراجعه می‌‌‌کنند برای اضطراب یـا افـسردگی ناشـی از مشکل خود است. روان درمانی هم اغلب در جهت آمـوزش راه‌های کنـار آمـدن بـا ایـن اختلال و نه تغییر آن عمل می‌‌‌کند. از راه کارهای دیگر که در مورد درمان اخـتلال هویـت جنـسی پیـشنهاد شـده، انجـام آزمون زندگی واقعی (زندگی در نقش جنس مخالف)، می‌‌‌باشد. در مـواردی اتفـاق افتـاده که فرد تغییر جنسیت یافته پس از مدتی که با جنسیت جدید خود زنـدگی می‌‌‌کنـد کـاملاً پشیمان شده و خواستار جنسیت قبلی خود می‌‌‌باشد و شاید بازگشت، امری ناممکن باشد. میزان انصراف از تبدیل به جـنس مخـالف بعـد از آزمـون زنـدگی واقعـی و هورمـون درمانی، 50%  ذکر می‌شود که این امر نیز درمان زود هنگام جراحی تغییر جنـسیت را زیـر سؤال می‌‌‌برد. (ظهیرالدین و اربابی، 1384، 15) 

موضوعی که در علم پزشکی به عنوان تغییر جنسیت مطرح می‌‌‌باشد با نظریـة مـشروعیت مشروط موافقت بیشتر داشته و منطبق تر است. بنابراین تغییر جنسیت اگـر بـا رعایـت تمـام استانداردهای روز پزشکی بر حسب تـشخیص متخـصص انجـام شـود، بـا قواعـد و اصـول حقوقی منطبق بوده و با نظم عمومی‌‌‌و اخلاق حسنه مغایرتی ندارد. اما بایـد در نظـر داشـت که تغییر جنسیتی که توسط متخصص پیشنهاد می‌‌‌گردد باید بعنوان آخرین راه باشد و اگـر امکان بهبود اختلال توسط راهی غیر از جراحی وجود داشته باشد اقدام بـه تغییـر جنـسی تغییر معقول و حتّی غیر مشروع می‌‌‌باشد. 

منابع و مآخذ

• الف) کتب
• -کتب عربی
• 1- قرآن کریم
• 2- انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، ج 3(بیروت، مؤسسه النعمان، 1410 ه.ق).
• 3- -----، ----------، نکاح (قم، بی نا، 1415 ه.ق).
• 4- حر عاملی، شیخ محمد بن الحسن، وسـایل الـشیعه، ج 26(قـم، مؤسـسه آل البیـت، 1412 ه.ق).
• 5- حلی، محمد بن ادریس، سرائر، ج 3(چاپ دوم، قـم، مؤسـسه نـشر اسـلامی، 1411 ه.ق).
• 6- خویی، سید ابوالقاسم، محمـدعلـی توحیـدی، مـصباح الفقاهـه، ج 2(قـم، مؤسـسه انصاریان، بی تا).
• 7- طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ج 2(بیروت، دارالهدی، 1412 ه.ق).
• 8- مدنی تبریزی، سید یوسف، المـسائل المـستحدثه (چـاپ چهـارم، قـم، انتـشارات دهاقانی، 1416 ه.ق).
• 9- موســوی، ســید روح ا...، (امــام خمینــی )، تحریرالوسـیله، ج 2(نجــف، مطبعــة الآداب،1411 ه.ق).
• 10- مؤمن، شیخ محمد، کلمات سدیده (قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1415 ه.ق).
• -کتب فارسی
• 11- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 4(چاپ شـانزدهم، تهـران، انتـشارات اسـلامیه، 1377).
• 12- صـفایی، دکتـر سـید حـسین، قاسـم زاده، سـید مرتـضی، حقـوق مـدنی، اشخاص و محجورین (تهران، سمت، 1375).
• 13- قربانی، فرج ا ...، مجموعه آراء وحدت رویه قضایی (چاپ چهارم، تهران، گیتی، 1375).
• 14- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی‌‌‌قراردادها، ج 1(چاپ دوم، تهـران، انتشارات مدرس، 1372).
• ب) مقالات
• 15- باریکلو، علیرضا، وضعیت تغییر جنسیت، مجله اندیـشه‌های حقـوقی، سـال اول، شماره پنجم، زمستان 1382.
• 16- ظهیرالدین، علی رضا و اربابی، مهدی، روان درمـانی موفقیـت آمیـز چهـار مورد اختلال هویت جنسی، مجلة علمی‌‌‌پزشکی قانونی، دورة یازدهم، شماره سی و هفـتم، فصلنامه بهار، 1384.