نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسندگان
1 دانش‌آموخته کارشناسی ارشد جزا و جرم شناسی، دانشگاه آزاد اسلامی شیراز، عضو مرکز وکلای قوه قضائیه، شیراز، ایران
2 استادیار، گروه فقه و اصول، دانشکده علوم انسانی، جامعه المصطفی العالمیه، قم، ایران
چکیده
کلیدواژه‌ها
موضوعات
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
Islamic penal code (IPC) in 1392 has new approach to Iranian penal policy and has made a massive transformation with regard to crime and punishment through predicting new penal standards. One of these new approaches to penal policy are article 115 and 220 of IPC which predict the judge options in referring to patent resources in authorized religious offenses and thus bring some ambiguity in the principle of interpreted in favor of accused person with regard to the principle of legality of crime and punishment. Because in several cases although possessing the Hudud and Diyya to either enter or accept to authorized religious offenses, jurist rejected to do so or they have accepted very limited cases. Authorized religious punishment in Iranian penal policy owns a position similar to that of Hudud and in some cases Iranian penal policy has accepted and referred to these crimes related to Hudud, yet the law giver has given the authority to the judges to explain and determine the provided punishment in juridical sources about some crime through searching in patent resources and using their knowledge, and sentence the accused. This penal policy in Iran’s legal system is not protected by the similar legislative and administrative history and most of authorized religious offenses are in a way that Imams determine the kind of the offense, punishment and the extent of it and some jurists have consensus about it in their juridical books and resources. This is a analytical-descriptive study.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
قانون مجازات اسلامی، به عنوان یکی از مهم ترین قوانین ماهوی‌ایران، تحولات فراوانی را پشت سرگذاشته و سالیان متعدد به صورت آزمایشی اجرا شده است. در سال 1386 لایحه قانون مجازات اسلامی‌برای بررسی و تصویب به عنوان یک قانون دائمی، تقدیم مجلس شورای اسلامی‌گردید و پس از تصویب مجلس، با توجه به اصل 85 قانون اساسی، در جلسه 11/2/1392 شورای نگهبان نیز بررسی شد و مغایر با موازین شرع و قانون اساسی دانسته نشد.این قانون از جهات مختلفی با قانون مجازات اسلامی‌سابق متفاوت است؛ مهم ترین وجه تمایز، نگاه جدید قانونگذار به حوزه مجازات هاست، به گونه‌ای که در‌این قانون به منظور کاهش هزینه های فردی، اقتصادی اجتماعی و سیاسی که کیفر بر جامعه و افراد آن تحمیل میکند و نیز با هدف کاهش بار نظام کیفری و در جهت متنوع ساختن ضمانت اجرای جرائم، نهادهایی همچون مجازات های جایگزین حبس، تعویق صدور حکم و نظام نیمه آزادی را به رسمیت شناخته است. با وجود‌این، قانون مذکور دارای معایبی از جمله وجود تعارض بین مواد، بی دقتی در انتخاب اصطلاحات و عدم تبیین آن ها، بیان مقررات فاقد صبغه ماهوی کیفری، بهره برداری نادرست از منابع فقهی و رعایت نشدن حقوق بزهکار و بزه دیده است. سیاست جنایی در طــول عمر خود یک فرآیند گذار از مفهــومی مضیق، به مفهوم گسترده امروزی خود را پشت سر گذاشته است. این اصطلاح برای اولین بار در پایان سده ی هیجدهم میلادی در مفهومی مترادف با «سیاست کیفری» در آثار حقوقدانان آلمانی بیان گردید. اما در نظام حقوقی‌ایران، سیاست برگرفته از شرع اسلام می‌باشد، سیاست کیفری ریشه در تاریخ اسلام دارد و همراه با بیان مبانی اصلی دین یعنی قرآن و یا از سوی پیامبر و امامان بدان تصریح شده است و دارای عمری به‌اندازه تاریخ اسلام می‌باشد، موضوع مهم در رابطه با حقوق جزایی‌ایران‌این موضوع می‌باشد که تدوین و نگارش هر قانونی باید برمبنایی باشد که مغایر با موازین شرعی اسلام نباشد و‌این موازین خود در برگیرنده سیاست کیفری اسلام می‌باشد. اصل مورد تاکید در دین وفقه اسلامی‌برمبنای اصل قانونی بودن جرم و مجازات و برقراری قسط وعدالت می‌باشد، در کنار‌این موارد در بسیاری از جرائم ملاحظه میگردد که شارع تاکید بسیاری بر بزه پوشی و یا عفو و بخشش دارد، در حقیقت سیاست کیفری اسلام تمایل بر اجرای‌این مبانی و چارچوب ها دارد و در رابطه با اعمال مجازات نیز اصل را بر حرمت خون، جان و آبرو قرار داده است. در بسیاری از موارد نیز براین موضوع تاکید نموده است و در قالبی از تقسیم بندی حق ناشی از ارتکاب جرم را برای بزه دیده و بزهکار به حق الله و حق الناس تقسیم نموده و به تبع آن برای آنها چارچوب هایی در زمینه عفو، جبران خسارت و مسئولیت کیفری تبیین نموده است. در عمل سیاست کیفری اسلام در بسیاری از موارد نوع شخصیت افراد را در نظر گرفته و یا نوع جرم را مدنظر قرار داده و در رابطه با هریک اقدام به تمهید سیاست کیفری مناسب اعم از اعمال مجازات، عدم مسئولیت کیفری و جبران خسارت نموده است. در مواردی سیاست کیفری اسلام در رابطه با جرم انگاری و اجرای مجازات اقدام به وضع مقررات و چارچوب های خاص و احصاء شده‌ای نموده است که برای تاکید بر اجرای آنها و متفاوت بودن آنها اقدام به وضع حداقل و حداکثر مجازات و یا در مواردی نوع و میزان مجازات را نیز تعیین نموده است. هدف از انجام‌این پژوهش انجام تحقیقی در ارتباط با‌اینگونه جرائم در قالب جرائم منصوص شرعی می‌باشد که به عنوان یکی از جرم انگاری های جدید و از موضوعات بحث برانگیز قانون مجازات اسلامی‌مصوب 1392 است.
برای سیاست کیفری معانی متعددی ذکر شده است. برخی حقوقدانان آن را معادل سیاست جنائی می‌دانند[1]. از ویژگی های هر سیاست کلان، هماهنگی و انسجام میان عناصر و مولفه های آن می‌باشد[2]. اگر سیاست کیفری را به منزله ی تدابیر مواجهه با جرم تلقی کنیم، هیچ حکومتی در طول تاریخ فاقد سیاست جنایی نبوده است؛ زیرا به هرحال در مقابل جرم واکنش خاصی داشته است.
اندیشمندان در ارتباط با سیاست جنایی تعریف واحدی ارائه نداده‌اند و همین امر موجب پیدایش نوعی ابهام در مفهوم‌این اصطلاح شده است[3]. در تعریف سیاست کیفری باید گفت؛ سیاست کیفری عبارت از: مهندسی کیفری عکس‌العمل مناسب در برابر جرم و مجرم و خطوط کلی طرز برخورد موفقیت‌آمیز در مواجهه با جرم می‌باشد. برای‌این که یک سیاست کیفری همزمان کار آمد، عادلانه و انسانی باشد لازم است در پیش‌بینی و اجرای ضمانت اجراهای کیفری متناسب با تنوع جرایم، گوناگونی مجرمان و تفاوت شرایط ارتکاب بزه از انواع و مقادیر مختلف مجازات‌ها بهره جوید و همواره هدف اصلی سیاست کیفری برتر را که برقراری عدالت در حد مطلوب و اصلاح و بازگرداندن مجرمان به جامعه می‌باشد را مد نظر قرار دهد. براین مبنا در‌این تحقیق ویژگی‌های سیاست کیفری برتر (مطلوب) نیز بررسی میگردد. قانونگذار در سیاست جنایی برای کنترل جرم، علاوه بر پاسخ های کیفری، از مشارکت نهادهای اجتماعی نیز بهره مند می‌شود. حقوق کیفری یکی از ارکان اساسی سیاست جنایی است؛ اما همه ی آن را تشکیل نمی‌دهد. سیاست جنایی، علاوه بر حقوق کیفری، یعنی مجموعه ی قواعد و مقررات حاکم بر واکنش اجتماعی علیه بزهکاری، شامل قواعد حقوقی دیگر نیز می‌باشد. وظیفه ی اساسی سیاست جنایی در یک کشور، کنترل بزهکاری است. سیاست جنایی در دو مفهوم «مضیق و «موسع » کاربرد دارد که در معنای مضیق، همان سیاست کیفری است. اما سیاست جنایی در معنای موسع، تنها به اقدامات کیفری بسنده نمی‌کند و تدابیر اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و مانند آن را نیز در بر می‌گیرد[4]. در ارتباط با واژه ((منصوص)) باید بیان نمود؛ منصوص در لغت اسم مفعول از ریشه «نص» به معنای به ثبوتی رسیده، اثبات شده و تصریح شده است. در فقه و حقوق به واقعه‌ای گفته می‌شود که حکم آن به روشنی و آشکار محقق و معین باشد[5]. قانونگذار در ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی1392 تعزیر را اعم از تعزیرات شرعی و حکومتی دانسته و هر جای قانون ذکری از تعزیر به میان آورده، منظور مجموع تعزیرات شرعی و حکومتی بوده است. بنابراین مقررات تعویق صدور حکم، معافیت از کیفر، تعلیق اجرای مجازات و مرور زمان که در مجازات های تعزیری قابل اعمال است مجموع تعزیرات شرعی و حکومتی را در بر می‌گیرد. امّا قانونگذار با وضع تبصره ۲ ماده ۱۱۵ از همین قانون و بکارگیری عنوان «تعزیرات منصوص شرعی» اعمال برخی مقررات قانونی را درباره‌این دسته از تعزیرات، منتفی دانسته است. قانونگذار با قید کلمه «منصوص» بعد از کلمۀ تعزیرات در تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی‌به صورت کاملاً عالمانه و آگاهانه در پی تفکیک تعزیرات شرعی بوده و بدین صورت تعزیرات منصوص شرعی را از تعزیرات شرعی مشخص نموده است. هر چند قانونگذار بدون تعیین ضابطه‌ای مشخص برای تشخیص تعزیرات منصوص شرعی از غیر آن، تعزیرات منصوص را از اعمال برخی مقررات خارج کرده است ولی با در نظر گرفتن منصوص مصادیق تعزیرات منصوص را نیز باید شناسایی می‌نمود، موضوعی که در قانون مجازات اسلامی1392 مغفول مانده است و قانونگذار با سکوت خود در‌این زمینه سبب گردیده است تا بین محققان و بسیاری از مراجع کیفری در اعمال‌این ماده قانون مجازات اسلامی‌ابهامات و‌ایرادات متعددی وارد گردد. با مراجعه به قواعد و مبانی فقهی و نصوص شرعی میتوان علاوه بر تشخیص تعزیرات منصوص شرعی از تعزیرات غیر منصوص شرعی و سایر تعزیرات مندرج در منابع فقهی، می‌توان‌این مطلب را بیان نمود که فقها به طور کلی اعمال تعزیر را در مقابل ارتکاب محرمات شرعی از اختیارات حاکم می‌دانند. لذا به تعزیری (تنبیه و تأدیب) که با تبعیت ازاین قاعده عام از سوی حاکم برای ارتکاب هر نوع محرمات شرعی در نظر گرفته و اعمال می‌شود تعزیرات شرعی گفته می‌شود. بنابراین حاکم می‌تواند به تعداد افعال و ترک فعل های حرام شرعی، تعزیر در نظر گرفته و تعیین نماید. امّا در کنار‌این قاعده عام و کلی، برخی اعمال و رفتار حرام شرعی به صورت خاص در «نصوص شرعی» معرفی و برای مرتکبین‌این اعمال از سوی شارع مقدس تعزیر، اعم ازاین که نوع و مقدار تعزیر مشخص شده یا نشده باشد، در نظر گرفته شده است که به‌این دسته از تعزیرات، تعزیرات منصوص شرعی گفته می‌شود؛ تعزیراتی که دارای «نص شرعی» هستند. نص شرعی نیز از منظر فقهی، حکم برآمده از ظاهر قرآن یا روایات را می‌گویند. در نتیجه برای شناسایی تعزیرات منصوص شرعی باید به قرآن و روایات مراجعه نمود. با‌این توضیح، عمل یا اعمال خاصی که از سوی فقهاء مستحق تعزیر شناخته می‌شود در صورتی تعزیر منصوص شرعی تلقی می‌گردند که مبتنی بر روایت (نص شرعی) باشد در غیر‌این صورت صرفاً تعزیر شرعی با تبعیت از قاعدۀ کلی پیش گفته، محسوب میگردد. با توجه به توضیحات فوق رابطۀ بین تعزیرات شرعی و تعزیرات منصوص شرعی را باید از نوع عموم و خصوص مطلق دانست نه تباین یا تساوی و یا حتی عموم و خصوص من وجه. بنابراین هر تعزیر منصوص شرعی، تعزیر شرعی است امّا تنها برخی تعزیرات شرعی، منصوص‌اند. پیش ازاین بیان گردید قانونگذار ضابطه‌ای مشخص برای تفکیک مجازات منصوص شرعی از مجازات شرعی تعیین ننموده است. همین مسئله سبب‌ایجاد نظریات و آراء متفاوتی در بدو اجرای قانون جدید مجازات اسلامی‌گردید. بنابراین در تاریخ 28/5/92 نظریه مشورتی شماره 45 صادر گردید که چنین بیان مینماید: تعزیرات منصوص شرعی به تعزیراتی گفته می‌شود که در شرع مقدس اسلام برای یک عمل معین، نوع و مقدار کیفر مشخص شده است، بنابراین مواردی که به موجب روایات و یا هر دلیل شرعی دیگر، به طور کلی و مطلق برای عملی تعزیر مقرر شده است ولی نوع و مقدار آن معین نگردیده، تعزیر منصوص شرعی محسوب نمی‌شود. به همین جهت گفته شده است که مجازات های وضع شده در قانون مجازات اسلامی‌و سایر آن (غیر از حدود، قصاص و دیات) در صورتی که از جهت حق الناس بودن موضوع مجرمانه باشد مجازات مقرر برای آن تعزیر شرعی است و اگر جنبه حق الحکومه در وضع آن مقررات مد نظر بوده باشد مجازات مزبور تعزیر حکومتی خواهد بود. در‌این تحقیق به دنبال واکاوی سیاست کیفری‌ایران که دچار تحولات و تغییرات فراوانی در طی چندسال اخیر گشته است می‌باشیم. چرا که سیاست جنایی اصولی است که دولت و جامعه با توسل به آنها مبارزه علیه بزه و بزه کاری را سازمان دهی مینماید[6] و قاعدتا بنا به مصالح و مقتضیات زمان دچار تغییر و تحول میگردد. در ادامه به رابطه‌این سیاست کیفری با مجازات های منصوص شرعی ومبانی فقهی آنها خواهیم پرداخت. باتوجه به مطالب فوق الذکر و‌اینکه شارع، برخلاف قانونگذار که سیاست کیفری که نظریه جدیدی می‌باشد را به کار برده است، به دنبال تبیین و مشخص نمودن چارچوب مجازات های منصوص شرعی که در اکثر موارد میزان، نوع و کیفیت آن مشخص می‌باشد، را به عنوان معیار و ملاک تفکیک‌این نوع مجازات از سایر مجازات ها قرارداده است. محقق به دنبال واکاوی رابطه سیاست کیفری‌ایران در رابطه با مجازات های منصوص شرعی و مبانی آن می‌باشد تا بتواند جایگاه‌این نوع مجازات های شرعی را در سیاست کیفری‌ایران تبیین و مشخص نماید. همچنین در ارتباط با ضمانت اجراهای سیاست کیفری و تطابق دهی‌این ضمانت اجراها اقدام به تحلیل و بررسی نظریات و دیدگاه فقها و حقوقدانان و دکترین موجود در سیاست کیفری‌ایران بنماید.
پژوهش‌های متعددی به بررسی سیاست کیفری‌ایران و یا مجازات های منصوص شرعی پرداخته شده است اما در کمتر پژوهشی به واکاوی سیاست کیفری‌ایران و رابطه آن با مجازات های منصوص شرعی پرداخته شده است.این تحقیق به دلیل‌اینکه از جنبه و زاویه جدیدی به دو مبحث بسیار مهم جزایی‌ایران، یعنی سیاست کیفری و مجازات های منصوص شرعی و رابطه‌این دو و متعاقبا تاثیر هر یک بر دیگری تحقیقی جدید و دارای جنبه نوآورانه است، می‌تواند هم به محققان به دلیل نبود منبع مبسوط و کاملی در‌این زمینه کمک نماید و هم از بعد عملی، تحقیقی است که با سیاست های روز و اراده قانونگذار در ارتباط با تغییر سیاست جنایی و به تبع آن سیاست کیفری در رابطه با مجازات های منصوص شرعی بسیار نزدیک و پیوسته می‌باشد.
- حسینی، 1391، بررسی فقهی ماده22 قانون مجازات اسلامی، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد واحدمرکزی تهران، نتایج بررسی و تحقیق‌ایات و روایات نشان می‌دهد که حاکم می‌تواند جنبه حق اللهی مجازات های تعزیری را با گذشت شاکی و اقرار متهم و داشتن انگیزه شرافتمندانه مجرم و توبه و پشیمانی مجرم و حسن سابقه و وضع خاص بزهکار، تخفیف دهد و همچنین مهمترین ادله تعمیم کیفیت های مجازات تعزیری به موارد غیر جلدی از قبیل: حبس، اخذ مال، تبعید، تهدید، تحقیر، توبیخ و سرزنش مجرم،ایات و روایاتی است که به حاکم اسلامی‌اجازه داده تا او بتواند با توجه به مصلحت مجرم و جامعه اقدام به صدور انواع مجازات های تعزیری نماید.
- حسینی، 1381، معنا وماهیت تعزیر در اسلام، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه جامعه المصطفی العالمیه، هرچند در روایات و کتب فقهی به موارد متعددی که موجب تعزیر می‌شود اشاره گردیده است، اما حکومت اسلامی‌می‌تواند در غیر ازاین موارد نیز اگر موجب اخلال در نظام اسلامی‌یا نظم اجتماعی گردد، تعزیراتی را انجام دهد. البته کسی می‌تواند تعزیرات را جاری نماید که ولایت بر اموال و انفس داشته باشد؛ ثبوت چنین ولایتی نیازمند دلیل است که قدر متیقن آن، معصومین هستند.این ولایت اگرچه می‌تواند از طرف‌ایشان به دیگران واگذار شود اما در صورت عدم اذن صریح و عدم دسترسی به امام، به‌دلیل نیاز جامعه به اجرای حدود،این حق برای فقیه جامع‌الشرایط نیز از طریق قدر متیقن ثابت میگردد؛ و در هرحال، نمی‌توان اقامه حدود را تعطیل کرد.
- سلیمی‌چمکاکایی، 1392، بررسی تطبیقی آثار و قواعد مجازات های تعزیری منصوص و غیرمنصوص شرعی، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه اصفهان،این تحقیق شامل چهار فصل است. فصل اول کلیات تحقیق که شامل مقدمه‌ای کوتاه در مورد جرایم تعزیری و بازدارنده، سوالات، فرضیه ها و اهداف تحقیق و در ادامه اهمیت و ارزش تحقیق می‌باشد. در ادامه پیشینه ی موضوع نیز مختصرا مورد بررسی قرار گرفته است. فصل دوم شامل دو بخش اصلی می‌باشد. در بخش اول به تعریف مفاهیم تعزیرات، تعزیرات منصوص، غیرمنصوص شرعی و... پرداخته و در بخش دوم به سراغ بیان مصادیق موارد مذکور پرداخته شده است. در فصل سوم در مورد قواعد حاکم بر تعزیرات منصوص و غیرمنصوص شرعی بیان شده است؛ از جمله قاعده ی معین بودن نوع و میزان آن. در فصل پایانی نیز آثار حاکم براین تقسیم بندی مورد بررسی قرار گرفته است، که شامل دو قسمت اصلی می‌باشد؛ بررسی آثار از لحاظ فقهی و سپس قانونی.
- گرویی، 1391، مشروعیت مجازات حبس از دیدگاه مذاهب خمسه، پایان نامه کارشناسی دانشگاه کرمان، مجازات حبس امروزه یکی از شیوه های مهم پیشگیری از جرم و مجازات مجرمین است. باتوجه به‌اینکه در یک نظام اسلامی، کلیه مقررات بایستی براساس موازین اسلامی‌باشد، بررسی مشروعیت مجازات حبس لازم به نظر می‌رسد. به همین منظور در‌این پژوهش پس از بیان کلیاتی از دیرینه‌این مجازات در اسلام و اهداف آن، با استناد به برخی از‌ایات قرآنی و روایات و بررسی نظرات مفسران و فقهای شیعه و سنی در خصوص آنها و نیز اشاره به برخی از حدود و تعزیرات که در آنها از مجازات حبس استفاده گردیده، علاوه بر اثبات مشروعیت‌این مجازات در نظام کیفری اسلام، جواز توسعه و تعمیم آن به غیر موارد منصوص نیز ثابت گردیده است. به طوری که با اثبات‌این تعمیم که البته بایستی با رعایت برخی از قواعد راجع به تعزیر از جمله قاعده مهم مصلحت در تعزیرات صورت بگیرد، میتوان ازاین مجازات به عنوان یک مجازات باز دارنده نیز استفاده کرد.
- گله،1390،بررسی فقهی وحقوقی ممنوعیت محاکمه مجدد در فقه امامیه با رویکرد اسنادبین‌المللی،پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه پیام نورتهران-قاعده منع تعقیب، محاکمه و مجازات مجدد به عنوان یکی از قواعد مورد قبول در‌ایین دادرسی کیفری اکثریت قریب به اتفاق کشورها بدین معناست که اگر شخصی به علت جرم خاصی محاکمه و به موجب حکم قطعی محکوم یا تبرئه شده باشد، دیگر به واسطه همان جرم نمی‌توان مجدداً وی را مورد محاکمه و مجازات قرار داد.این اصطلاح مستخرج از اصول حقوقی رومی‌می‌باشد بدین مفهوم که هیچ کس نباید دوبار برای یک جرم محاکمه شود. قریب به اتفاق فقها نیز به استناد دلایلی مانند بی اعتباری حکم قضات جور، احکام صادره از محاکم غیر شرعی را فاقد اعتبار دانسته و وجهه شرعی برای آنها قائل نیستند.
- مظفری، 1375، بررسی و تحلیل فقهی و قانونی پیرامون شرایط تحقق بزه قذف، دانشگاه تهران، مفاهیمی‌از قبیل قصد، رضا، اراده، انگیزه، سوء نیت عام، سوء نیت خاص، تکرار بزه، تعداد بزه و شرکت در جرم از زمره مباحثی هستند که در بزه قذف و در مبحث انتساب عمل مجرمانه به قاذف تحلیل می‌کردند عنصر مادی قذف لفظ مجرمانه‌ای است که صراحتا بایستی دلالت بر قذف نماید و در غیر‌این صورت بزه قذف مستوجب حد شرعی نمی‌گردد ازجمله عناصر اختصاصی که در قذف وجودش لازم است شرایط خاص مقرره توسط شارع مقدس است که برای قاذف و مقذوف بیان کرده و در صورتی که هر یک از‌ایشان واجد شرایط مقرره در شرع نباشند، قذف مستوجب حد محقق نشده و تنها جرمی‌تعزیری تحقق می‌یابد در خصوص مجازات قذف راههای اثبات و اسقاط حد نیز شرایط خاصی مقرر شده که در موادی از ق. م. ا. مورد حکم مقنن جزائی‌ایران واقع گردیده است. و به همین دلیل مطالبه و یا عفو آن قابل انتقال می‌باشد.
- آشنایی و معرفی جرائم منصوص شرعی و مبانی فقهی آنها
- بررسی کاربرد منابع فقهی در رابطه با مواد قانونی مصرح در قانون مجازات اسلامی‌پیرامون مجازات های منصوص شرعی
-شناسایی و آشنایی با سیاست کیفری‌ایران و تفاوت ها و شباهت های آن با سیاست کیفری در مجازات های منصوص شرعی
- شناسایی مبانی فقهی و قانونی مجازات های منصوص شرعی و غیرمنصوص شرعی و اختیارات قانونگذار در رابطه با آنها
با توجه به‌اینکه در‌این تحقیق از روش تحلیلی - توصیفی استفاده شده و روش گردآوری اطلاعات به صورت کتابخانه‌ای است، ابتدا با جستجو در پایگاهها و سایت های‌اینترنتی و بانک های اطلاعاتی و استنادی همانند پژوهشگاه علوم و فناوری اطلاعات‌ایران، SID، مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی، تبیان، مگ‌ایران و سایت مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی‌و سپس با مراجعه به کتابخانه های دیجیتالی پیام نور، کتابخانه دیجیتالی دید، کتابخانه دیجیتالی علوم انسانی، کتابخانه مجازی‌ایران، کتابخانه دیجیتال آستان قدس رضوی و برخی کتابخانه ها مانند مرکز اسناد ملی، کتاخانه شهید دستغیب، کتابخانه دانشگاه علوم تحقیقات فارس با استفاده از کلمات کلیدی تحقیق حاضر که شامل: سیاست کیفری، مجازات، مجازات های منصوص شرعی، مبانی فقهی، نظام کیفری‌ایران می‌باشد، در بین منابع مختلف با توجه به موضوع انتخابی و تحقیقاتی که انجام گرفته است، ابزار گرد آوری اطلاعات تحقیق فیش برداری می‌باشد که شامل ترجمه، تلخیص، نقل قول مستقیم وغیر مستقیم است. در فصل های‌این تحقیق به موضوعاتی مانند مبانی نظری، مفاهیم و جایگاه و کاربرد سیاست کیفری در نظام کیفری‌ایران و ارتباط وواکاوی سیاست کیفری در قبال اراده قانونگذار در رابطه با شناسایی و اجرای مجازات های منصوص شرعی پرداخته می‌شود. در فصل نتایج موضوعات: واکاوی سیاست کیفری در رابطه با مجازات های منصوص شرعی و مبانی فقهی آن مورد تحقیق قرار می‌گیرد و به بررسی ارتباط‌این دو با یکدیگر و اثرگذاری هریک بر دیگری پرداخته می‌شود. روش تحقیقات بصورت تحلیلی و توصیفی، از طریق استفاده از منابع کتابخانه‌ای و اسنادی با ابزار فیش برداری می‌باشد. در فصل نتیجه گیری به جایگاه مجازات های منصوص شرعی در سیاست کیفری‌ایران اشاره می‌شود و فرضیه های تحقیق مورد بحث و نتیجه گیری قرار می‌گیرد.
2-2- بررسی سیاست کیفری جاری در قانون مجازات اسلامی
سیاست کیفری جاری در نظام کیفری‌ایران مبتنی بر استفاده از موازین شرعی در قانونگذاری و اعمال مجازات می‌باشد، به همین دلیل در ابتدا قانونگذار ضمن ارائه تعریف از جرم و مجازات در مواد 1 الی 2 قانون مجازات اسلامی‌به اصول سیاست کیفری با تقسیم بندی جرائم و مجازات ها می‌پردازد، مطابق ماده یک: قانون مجازات اسلامی‌مشتمل بر جرائم و مجازات های حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، اقدامات تأمینی و تربیتی، شرایط و موانع مسؤولیت کیفری و قواعد حاکم بر آنها است. همچنین ماده 2 قانون مجازات اسلامی‌بیان میدارد:«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می‌شود». با نگاهی به‌این دو ماده میتوان فهمید که سیاست کیفری جاری در نظام حقوقی‌ایران مبتنی بر دو اصل قانونی بودن جرم و مجازات و همچنین اصل برائت می‌باشد.این دو اصل ازاین جهت در تحقیق آمده است که با موضوع تحقیق یعنی سیاست کیفری همخوانی دارند و هم از بعد بررسی جنبه های حقوقی تعزیرات منصوص شرعی نیازمند بررسی آنها هستیم. زیرا در تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی‌قانونگذار تنها به نام بردن تعزیرات منصوص شرعی اکتفا مینماید و در ماده 220 قانون مجازات اسلامی‌با اشاره به اصل 167 قانون اساسی‌اینگونه بیان میدارد:« در مورد حدودی که در‌این قانون ذکر نشده است طبق اصل یکصد و شصت و هفتم (167) قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران عمل می‌شود». قبل از بیان هرموضوعی در ابتدا به بررسی چارچوب و ابعاد سیاست کیفری‌ایران و ارائه تعریف مناسب از سیاست کیفری می‌پردازیم. زیرا با معرفی سیاست کیفری به خوبی میتوان به واکاوی آن که موضوع تحقیق است پرداخت. در واقع سیاست کیفری به اعتقاد برخی محققان مانند مرل و ویتو[7]: مجموع روش های لازمی‌است که به قانونگذار پیشنهاد می‌شود یااینکه توسط او در یک زمان و مکان خاص مورد استفاده قرار می‌گیرد تا بدین طریق بتواند علیه بزهکاری به مبارزه‌ای جدی بپردازد و در ریشه‌کن کردن و نابودی آن توفیق حاصل کـند، به اعتقاد محقق امروزه می‌توان‌این سیاست کیفری را در قالب اصل قانونی بودن جرم و مجازات در قانون مجازات کیفری به عنوان سیاست کیفری‌ایران یافت. بنابراین سیاست کیفری قبل از آنکه یک علم باشد،فنی به شمار می‌آید که هدفش کشف و شکل دادن عقلانی و منطقی به بهترین طریق ممکن برای حل مسائل مختلفی است که پدیده کیفری از نظر شکلی و عمقی به وجود می‌آورد.این دو محقق می‌افزایند کـه در طول هزاران سال، بهترین طریقه حل مسائل عمقی که به وسیله پدیده کیفری‌‌ایجاد می‌شد،فقط توسل به زور و استفاده از قدرت بود،در حالی که امروز زور و قدرت جای خود را بشناسایی عمیقی داده است که توسط جامعه‌شناسی کیفری و بیولوژی کـیفری و روانـشناسی کیفری صورت می‌گیرد.جرم‌شناسی،علم جوان و سرشار از امید و وعده‌های درخشانی که زوایای تاریک پدیده جنایی را روشن میکند و ازاین بعد تشکیل‌دهنده غیرقابل انکار نقطه حرکت هر عمل مطمئنی است که می‌تواند علیه آفت جرم بـه کار برود. بررسی بـزهکاران به صورت، انسانی رفتار کردن با آنها بدون آنکه جسم و روحشان مورد صدمه قرار گیرد،خودداری از‌اینکه آنان بمانند اشیاء مورد استفاده تجربی قرار گیرند،...روش حقیقی سیاست کیفری است.این مسائل عمقی بدون شک مسائلی از نظر شـکلی به وجود می‌آورد،زیرا اجـرای روش های صحیح و عمیق نیازمند آفرینش دادگـاههایی اسـت کـه بتواند در مورد سرنوشت بزهکاران به احکام صحیحی دست بزند و قادر باشد دادرسی لازم را طوری شکل بدهد که بتواند به صورتی اطمینان‌بخش، قدرت عدالت را در برابر استبداد تـضمین نـماید و آن را علیه اشتباهات قضایی مجهز گرداند[8]. پیناتل[9] در تعریف از سیاست کیفری می‌نویسد که مـطالعه روابـط بین دو دانش جرم‌شناسی و حقوق جزا،موضوع رشته واسطه‌ای قرار گرفته که یک هماهنگی وسیعی را بین‌این دانشمندان جزائی و جرم‌شناسان به وجود آورده است.این رشـته واسـطه کـه ساختمانش بر مبنای آمیختگی عقاید‌‌این دانشمندان پایه‌گزاری شده است،سیاست کیفری نـام دارد[10]. در حقیقت سیاست کیفری، شامل مجموعه شیوه‌هایی سرکوبی می‌شود که دولت از طریق آنها و با توسل به آنها علیه جرم واکنش نشان می‌دهد[11]. بنظر محقق بهترین نمود سیاست کیفری‌ایران را میتوان در ماده نخست قانون مجازات اسلامی‌یافت. مطابق ماده یک قانون مجازات اسلامی1392 به جای تعریف مجازات اشعار میدارد:« قانون مجازات اسلامی مشتمل بر جرائم و مجازاتهای حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، اقدامات تأمینی و تربیتی، شرایط و موانع مسئولیت کیفری و قواعد حاکم بر آنها است». مـجازات در لغت به مـعنای جزا دادن، پاداش وکیفر آمده است و در اصـطلاح حقوقی تعاریف متفاوتی از مـجازات آمـده اسـت: « مجازات عبارت از تنبیه و کیفری است که بر مرتکب جرم تحمیل می‌شود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است و در واقع رنج و تعب(سختی) است که مشخصه حقیقی مجازات می‌باشد و یا «مجازات واکنش جامعه علیه مجرم » است. مجازات یا کیفر به معنای‌این است که اگر کسی عمل خلاف اخلاق عمومی‌یا عرف و عادت آن جامعه یا خلاف قانون انجام دهد چون آن عمل بد است پس باید عقوبت و پاداش آن عمل را ببیند یعنی تنبیه شود و یا مجازات شود تا هم خود و هم دیگران متنبه شوند و دیگر آن عمل را انجام ندهند و همچنین تعزیر یعنی کیفری که در شرع از حیث مقدار مشخص نیست بر خلاف حد که مقدار آن معلوم است[12]. در کل میتوان بیان نمود؛ مجازات یا کیفر به معنای‌این است که اگر کسی عمل خلاف اخلاق عمومی‌انجام دهد باید مجازات عمل خود را ببیند یعنی تنبیه شود تا هم خود و هم دیگران متنبه شوند و دیگر آن عمل را انجام ندهند. یعنی باید مشقت آن عمل را بچشد و متوجه شود نتیجه آن عمل بد چیست. حال قانونگذار در قانون به ازای هر عمل بد و خلاف که بیان کرده تنبیهی هم بیان کرده است که به آن تنبیه، مجازات و به آن عمل بد جرم می‌گوئیم. به بیان ساده و عامیانه می‌گوئیم اعمالی که ممنوع است و اشخاصی نباید آن را انجام دهند و برای جامعه خطر دارد و حتی برای از بین بردن آرامش مردم و فراتر از آن برای مراودات اجتماعی مردم با مردم و مردم با جامعه و جامعه با مردم و دولت با مردم و مردم با دولت حتی روابط بین‌المللی و روابط فرهنگی و اجتماعی و روابط اقتصادی و... خطر دارد چنانچه هر شخصی آن عمل مجرمانه را مرتکب شود با توجه به‌اینکه میزان مجازات آن عمل نیز پیش بینی شده است مجازات میگردد. به طور کلی می توان گفت که سیاست کیفری دارای دو تعریف مضیق و موسع می‌باشد :
تعریف مضیق از سیاست کیفری، بر پایه ی برخورد قدیمی و سنتی با جرم بنا گردید. در این تفکر، نظام کیفری برای مبارزه با جرم کفایت می کرد. در این دیدگاه سیاست کیفری عبارت است از: سیاست های اتخاذی در قبال جرم که منحصر به برخورد کیفری از طریق سیستم قضایی است. از آنجا که دستگاه قضایی نهادی دولتی می باشد، «دولتی بودن» در این سیاست، امری ضروری است. همچنین مبارزه با انحراف، مشمول این سیاست نیست؛ زیرا سیستم کیفری تنها صلاحیت رسیدگی به «جرایم» را دارد. سیاست کیفری تنها، برخوردی حقوقی با پدیده ی جنایی است و ابزار آن مجازات و اقدام های تأمینی و تربیتی است.
سیاست کیفری در معنای موسع، تنها به اقدامات کیفری بسنده نمی کند و تدابیر اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و... را نیز در بر می گیرد. بنابراین تفکر سیاست کیفری، کلیه ی تدابیری است که در مقابله ی با جرم و انحراف توسط دولت و جامعه اتخاذ می شود.[13]در مفهوم اخیر سیاست کیفری در قلمرو وسیع تری به نام «سیاست عمومی» یک کشور به شمار می‌آید. بدین معنا که قوای عمومی یک دولت در سطوح بالا و نه صرفًا سازمان های قضایی و پلیسی آن بلکه، در برنامه ریزی و اجرای آن نیز شرکت دارند. با توجه به مولفه‌های تعریف فوق از یک سو و گستردگی قلمرو حقوق کیفری از سوی دیگر، باعث شده است که امروزه، به برداشت فویر باخ از سیاست جنایی، تعبیری مضیق یا به اصطلاح همان سیاست کیفری در معنای خاص، اطلاق گردد. جرم اولاً تنها پدیده‌ای است که این ابزارها به مقابله با آن می‌پردازند. ثانیاً تعریف و حد و مرز جرم را نیز قانونگذار مشخص نموده است. بنابراین سایر رفتارهای منحرفانه، هرچند که از لحاظ اخلاقی و اجتماعی مذموم هم باشند از این تعریف خارج می‌گردند.موضوع مبهمی‌که در سیاست کیفری‌ایران بدان می‌پردازیم، همین مبهم بودن تعزیرات منصوص شرعی است، زیرا تعزیرات منصوص شرعی را قانونگذار نه در دسته بندی ماده یک قرارداده است و نه حتی در دسته بندی جرائم حدی و قالبی تفکیکی و مجزا برای‌این جرائم تعیین نموده است که هم مغایر با اصل برائت است و هم مغایر با اصل قانونی بودن جرم مجازات که در مباحث بعد بدان خواهیم پرداخت.
2-3-سیاست کیفری جاری در فقه امامیه
مبارزه با جرم و انحراف، یکی از اهداف همه ی انبیاء بوده است. پیشگیری از جرم و مبارزه با رفتار منحرفانه و ناهنجاری های اجتماعی، جایگاه والا و ارزشمندی در آموزه های اسلامی دارد. اهمیت این امر تا جایی است که یکی از برنامه های همه ی انبیاء مقابله با ظالم و متجاوز و یاری رساندن به اشخاص ضعیف است. در قرآن کریم نیز لیستی از عناوین مجرمانه ذکر شده و ضمانت اجرا و مجازات این اعمال مشخص گردیده است. این عناوین عبارتند از: افساد، کفر، شرک، ظلم، عصیان و معصیت و عدوان، فحشا، اثم، ذنب، قته، منکر، جرم، جناح، اسراف، خطا، فسق، مکروه، طغیان وزر، حنث، فجور، که بالغ بر صدها آیه را شامل می شوند[14]. قطعا مکتبی که علاوه بر ضمانت اجرای دنیوی، به ضمانت اجرای اخروی در قبال ارتکاب اعمال پرداخته و پیامبر هدف خود را تکمیل کرامت های اخلاقی می داند. نمی تواند نسبت به مبارزه با پدیدهایی چون جرم و انحراف ساکت باشد[15]. قرآن کریم با طراحی یک سیاست فراگیر، به مبارزه با جرم برخاسته است. این کتاب آسمانی انسان را به عنوان اشرف مخلوقات و دارای استعدادهای فوق العاده معرفی کرده است؛ سپس برای شکوفا شدن این استعدادها، آموزه های متعددی در جهت تربیت روحی و معنوی ارائه داده است. توجه و به کارگیری این دستورات، نه تنها موجب تعالی انسان، بلکه در وهله ی نخست موجب پیشگیری از اعمال مجرمانه و گناه آلود می گردد. آموزه های پیشگیرانه ی قرآنی، شامل آموزه های اعتقادی، آموزه های اخلاقی و آموزه های احکامی است. در دسته ی نخست، با تبیین مسأله ی حیات و معتقد نمودن انسان به مبداء و آفرینش، او را از ارتکاب رفتارهای خلاف منزلت انسانی و از تجاوز به حقوق دیگران بر حذر می دارد.
یکی از مهمترین اعتقادات بازدارنده از ارتکاب گناهان و جرایم، باور به علم و آگاهی نامحدود خداوند به همه ی موجودات و از جمله انسان و اعمال و رفتار اوست. از نظر قرآن، همه‌ی موجودات در محضر خداوند قرار دارند و هیچ چیزی در آسمان و زمین بر خدا مخفی و پنهان نیست. انسان نیز به عنوان جزیی از عالم هستی، تحت نظارت و احاطه ی علمی خدای متعال قرار دارد. علاوه بر اعمال و رفتار ظاهری انسان، افکار، نیات، خطورات قلبی و حدیث نفسی او نیز برای خداوند معلوم و مشهود است. آموزه های قرآن، شامل قوانین و مقررات ویژه ای است که هدف از آن، متعادل ساختن افراد و جامعه و طرد زمینه های جرم زا می باشد. این احکام در قالب واجبات و محرمات مطرح شده است که یکی از واجبات، نماز است که در قرآن به عنوان جلوگیری کننده از فحشا و منکر بیان شده است. قرآن کریم سیاست پیشگیری فراگیر و واقع بینانه ای را در این زمینه ارائه داده و این همان دیدگاه و نتیجه ای است که امروز جرم شناسان و حقوقدانان، پس از سال ها بحث و جدل بدان دست یافته و رسما اعلام کرده‌اند که برای مبارزه با جرایم، باید از همه ی روش های پیشگیری در کنار هم استفاده کرد و همه ی آنها مکمل یکدیگرند[16] از سویی در قرآن برای تنبیه بزهکاران و متخلفین، حاکم اسلامی‌می‌تواند انواع مجازاتهای متناسب با جرایم ارتکابی، نظیر زندان، جریمه مالی، تبعید، نگه داری در مراکز تامینی و تربیتی، محرومیت از مشاغل دولتی، تعطیلی مراکز فعالیت و کار و نظایر آن را بر حسب شرایط زمان و مکان و توانایی‌های اشخاص، تعیین نماید. در غالب کتاب‌های فقهی کیفرهای تعزیری در شکل تازیانه منعکس گردیده است. که از نظر حداقل، مقدار معین ندارد و حداکثر آن باید کمتر از مقدار حد باشد. یا در مواردی تعزیر از پایین ترین مرتبه حد شرعی (۷۵ تازیانه) نیز باید کمتر باشد. تعزیر در جرایمی‌که با جرایم دارای حد شرعی مانند زنا و قذف، تناسب دارد، باید کمتر از حد آن باشد، مانند بوسیدن یا عملی به جز آمیزش با زن اجنبی که با زنا تناسب دارد یا ناسزاگویی که با قذف تناسب دارد. به صورت کلی در مکاتب الهی شیوه های تربیتی نیز علاوه بر مجازات‌ها مورد تأکید بوده است. در اوایل قرن نوزدهم با تغییر نگرش به پدیدة مجرمانه در اروپا، عوامل وقوع جرم مورد توجه قرار گرفت و مکاتب جرم شناختی و دفاع اجتماعی نظریات مربوط به جرم و مجرم را ابراز نمودند. به طور کلی میتوان گفت در سیاست جنایی اسلام سه شیوه مبارزه علیه بزهکاری وجود دارد که مکمل یکدیگر هستند. این مراحل سه‌گانه عبارت‌اند از:
الف: مرحلة قبل از تصمیم قطعی مجرم به ارتکاب جرم؛
ب. مرحله پس از تصمیم قطعی مجرم به ارتکاب جرم و قبل از تحقق عمل مجرمانه؛
ج. مرحلة پس از اجرای فکر مجرمانه و تحقق بزهکاری.
2-4-بررسی اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل برائت در نظام کیفری‌ایران
انتخاب‌این دو اصل از طرف محقق به‌این دلیل است که تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی‌تنها اقدام به نام بردن از تعزیرات منصوص شرعی نموده است و ماده 220 قانون مجازات اسلامی‌نیز تنها به نام بردن رجوع قاضی به منابع فقهی اکتفا نموده است که‌این موضوع در جاری شدن سیاست کیفری‌ایران ممکن است‌ایجاد ابهام نماید، زیرا مطابق تعریف ارائه شده در نظام کیفری‌ایران مبتنی بر سیاست کیفری جاری در نظام کیفری‌ایران و سیاست کیفری فقه امامیه؛ جرم در لغت به معنای «گناه» آمده است[17]و در اصطلاح، علی رغم تعاریف زیادی که از جرم شده هنوز هم این موفقیّت بدست نیامده تا از جرم، آنچنان تعریفی به عمل آید که مورد قبول همگان قرار گیرد و در زمان و مکان واجد ارزش باشد و دلیل این امر نیز اینست که پدیدۀ جرم از منظر دانشمندان و محققان دارای مبانی و صور گوناگون بوده، به سخنی دیگر، آنچه که از نظر یکی جرم محسوب می‌شود بر حسب دیگری نه تنها ممکن است عنوان جرم به خود نگیرد، بلکه امکان دارد که حتی عملی پسندیده به شمار آید[18].
برخی جرم را جریمه، اثم وبزه دانسته‌اند. فعل یا ترک مخالف نهی الزامی‌که قانون برآن کیفری نهاده باشد وعناصرش از قرار ذیل است: الف-پیش از آن فعل یا ترک فعل، قانون صریحا آن را جرم شمرده باشد(اصل قانونی بودن جرم ومجازات) پس ابداع جرم به استنباط و تفسیر قانون،اثری ندارد. ب-فعل یا ترک معین ج-عمد(سوء نیت) در جرم خطایی سوء نیت نیست[19].
2-5- بررسی اصل قانونی بودن جرم و مجازات در نظام کیفری‌ایران
یکی از اصول اولیه و مسلّم حقوق جزا، اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها می‌باشد و منظور از این اصل به طور خلاصه اینست که:
الف: هیچ عملی جرم نیست مگر آنکه قبلاً از طرف مقنن به این صفت شناخته شده باشد؛
ب: هیچ مجازاتی ممکن نیست مورد حکم قرار گیرد مگر آنکه قبلاً از طرف مقنن برای همان جرم وضع شده باشد؛
پ: هیچ محکمه‌ای صالح برای رسیدگی به جرمی نیست مگر آنکه قانون، صلاحیت آن محکمه را برای رسیدگی به آن جرم شناخته باشد؛
ت: هیچ حکمی از محکمه صالح علیه متهمی صادر نخواهد شد مگر پس از رسیدگی و محاکمه، آنهم در شرایط پیش بینی شده در قانون صورت گیرد.
به نظر می‌رسد این اصل خود جزئی از اصل قانونی بودن حقوق جزا است و اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ممکن است این توهم را به وجود آورد که این اصل فقط در حقوق جزای ماهوی مؤثر و در سایر قسمت‌ها از جمله آیین دادرسی کیفری تأثیری ندارد در حالی که در‌ایین دادرسی کیفری هم اقدامات و رسیدگی‌ها و سایر موارد باید طبق مقررات و اصول قانونی باشد.
2-6- بررسی اصل برائت در نظام کیفری‌ایران
برائت در لغت به معنای پاک شدن از عیب و تهمت، تبرئه شدن، خلاص شدن از قرض و دین، رها شدن، اجازه، حواله، رهایی، خلاصی، بیزاری، دوری، پاکی است. و اصل برائت در حقوق بدین معنی است که، باید بنا را بر بیگناهی افراد گذاشت تا‌اینکه با رسیدگی صحیح و عادلانه، جرم کسی در یک مرجع صالح قانونی ثابت شود[20].اصل برائت یا فرض بیگناهی، از بنیادی ترین اصول کلی حاکم بر دادرسی عادلانه و منصفانه در نظامهای نوین دادرسی کیفری است.با استناد به‌این اصل، هر امری که توجه آن به شخص مستلزم نوعی زحمت یا زیان یا سلب آزادی یا‌ایجاد مضیقه باشد، در صورتی که توجه آن به شخص محل تردید باشد؛ باید شخص را از کلفت و زحمت مبرا نمود، زیرا بدون دلیل قاطع، تحمیل کیفر به اشخاص روا نیست[21]. اصل برائت که مبین و متضمن حسن نیت به رفتار اجتماعی دیگران و پرهیز از بدگمانی و سوء ظن به افراد و احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی است منحصر به مرحله دادرسی و صدور حکم نمی‌شود؛ بلکه مرحله تحقیقات مقدماتی پلیس و نیروی انتظامی، مرحله تعقیب و کشف جرم در دادسرا را نیز دربر می‌گیرد. اگرچه عدالت حقوقی اقتضاء مینماید که در صورت عدم وجود دلیل، برائت و بیگناهی متهم مورد حکم قرار گیرد؛ اما در موارد خاصی مصالح عمومی‌ایجاب میکند که اماره مجرمیت بر اصل برائت مقدم گردد. در‌این صورت، روند دادرسی تغییر کرده و به‌این طریق اصل برائت نسبت به متهم زایل میگردد.عدول از اصل برائت عمدتاً در مواردی مطرح می‌شود که: اولاً: ارتکاب جرم موجب صدمه شدیدی به جامعه شده و یا تهدیدی جدی علیه آن تلقی گردد.ثانیاً: اثبات جرم از سوی دادستان و مقام تعقیب به سبب پیچیدگیهای خاص جرم ارتکابی، امکان پذیر نباشد. قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران در اصل سی و هفتم به طور صریح اصل برائت را متذکر شده و بیان میدارد:«اصل، برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر‌اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد».همچنین دیگر اصول قانون اساسی همچون مواد 22، 23، 25، 32، 33، 35، 36 و 38 نیز بیانگر پذیرش آثار اصل برائت به شمار میروند.در قانون‌ایین دادرسی مدنی نیز در ماده 197 چنین آمده:«اصل برائت است. بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد، باید آنرا اثبات کند[22].»
2-7- تقسیم بندی مجازات ها در نظام کیفری‌ایران
با رجوع به متن ماده یک قانون مجازات اسلامی‌ملاحظه می‌شود قانونگذار صراحتا بیان نموده است: « قانون مجازات اسلامی‌مشتمل بر جرائم و مجازات های حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، اقدامات تأمینی و تربیتی، شرایط وموانع مسؤولیت کیفری و قواعد حاکم بر آنها است. اما قانونگذار برای رفع هرگونه ابهام در ماده 14 قانون مجازات اسلامی‌چنین اشعار میدارد:«مجازات های مقرر در‌این قانون چهار قسم است:الف- حد ب- قصاص پ- دیه ت- تعزیر، سوالی که در‌اینجا مطرح می‌گردد‌این است که تعزیرات منصوص شرعی در کدام دسته بندی قرار می‌گیرد؟ اولین موضوع‌این است که در ابتدا‌این نوع مجازات از اصطلاح تعزیر استفاده شده است. تعزیر در حقوق کیفری‌ایران عبارت از مجازاتی است مادون حد شرعی. به عبارت دیگر تعزیر کیفری است برای جرائمی غیر از آنهائی که در حقوق جزای اسلامی برای آنها حد، قصاص و دیه در نظر گرفته شده‌است. تعزیر در شرع از حیث مقدار مشخص نیست و در فقه به کیفری گفته می‌شود که برخلاف حد، قانون‌گذار‌اندازه‌ای برای آن تعیین نکرده باشد و تعیین آن به صلاحدید قاضی می‌باشد(تعزیر باید کمتر از حد باشد). تعزیر در لغت به معنای تعظیم، تأدیب، نصرت و منع می‌باشد[23].
ماده 18قانون مجازات اسلامی1392 تعزیر را‌اینگونه تعریف نموده است:« تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعـی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال میگردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می‌شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقررات قانونی، موارد زیر را مورد توجه قرار می‌دهد: الف- انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم ب- شیوه ارتکاب جرم، گستره نقض وظیفه و نتایج زیانبار آن پ- اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم ت- سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی».
در قانون مجازات اسلامی‌حد چنین تعریف شده است:« حد مجازاتی است که موجب، نوع، میزان و کیفیت اجرای آن در شرع مقدس، تعیین شده است».شرایط عمومی‌اجرای حدود نیز در‌اینجا بیان میگردد؛ در شریعت مقدس اسلام تنها انسان مکلف دارای مسؤولیت کیفری است و شخص اگر دارای شرایط عامۀ تکلیف (بلوغ، عقل، اختیار، علم به حرمت عمل ارتکابی) باشد در صورت ارتکاب جرم مجازات بر او اعمال می‌شود و‌این شرائط در کلیۀ جرائم شرعی ضروری است. در نظام کیفری اسلام برای اثبات مسؤولیت کیفری تنها وقوع جرم کافی نیست.بلکه تحقق مسؤولیت کیفری منوط به آن است که عمل مجرمانه ناشی از ارادۀ انسان، عاقل، بالغ و ممیز باشد و احراز وجود‌این شرایط در نزد مرتکب جرم در حقوق جزای اسلام تحت، عنوان «شرایط عامۀ تکلیف» ضروری است[24].برای درک بهتر مجازات تعزیری از مجازات حدی در سیاست کیفری‌ایران به بررسی تفاوت های اصلی حد و تعزیر می‌پردازیم:
الف-تعزیرات کیفرهای نامعین هستند، اما حدود مجازات معین و منصوص بر اساس کتاب و سنت می‌باشند. همچنین حد مقدار معین دارد ولى تعزیر مقدار معینى ندارد، مگر در چند مورد. مثلا کسى که آشکارا روزه خوارى کند، 25 ضربه شلاق دارد.
ب- بر خلاف حد، مقدار وکیفیت تعزیر در صلاحدید حاکم شرع (قاضی) است.
پ- در تعزیر شخصیت مجرم وضع روحی و جسمی‌و زمان و مکان دخالت دارد، در صورتی که حد تابع صدق عنوان است. تعزیر تابع مفسده است، اگر چه کار او معصیت نباشد؛ مانند تعزیر طفل یا دیوانه، اما حد مجازاتى است که بر خود گناه است.
ت- در تعزیر، امید به اصلاح و تأدیب مجرم شرط است، اما فلسفه اجرای حد دفاع از مصالح بنیادین جامعه است.
ث- تعزیر با توبه ساقط می‌شود، در حدود اختلاف نظر است، ظاهر سقوط آن است در اثر توبه قبل از رسیدن نزد حاکم و قیام بینه. حد، حق الله است، اما تعزیر منحصر به حق الله نیست. مثلا کسى که سد معبر کند، حاکم مى‌تواند او را تعزیر نماید.
ج- تعزیر قابل شفاعت است، اما در حد وساطت و شفاعت ممنوع است.
چ- در تعزیر، حاکم اسلامی‌حق عفو دارد ولی در حد چنین حقی ندارد[25].
تعزیرات منصوص شرعی به تعزیراتی گفته می‌شود که درشرع مقدس اسلام، برای یک عمل معین نوع ومقدار کیفرمشخص شده باشد، بنابراین مواردی که به موجب روایات ویا هر دلیل شرعی دیگر، بطور کلی ومطلق برای عملی تعزیر مقرر گردیده است ونوع ومقدار آن معین نشده است، تعزیر منصوص شرعی محسوب نمی‌شود. با‌این توصیف به نظر بنده به تعزیرات قانون مجازات قدیم تعزیرات منصوص شرعی و تقریبا به مجازات های بازدارنده مقرر در قانون مجازات 1375 تعزیرات غیرمنصوص شرعی می‌گوییم.مثال برای تعزیرات منصوص شرعی: کلاهبرداری، خیانت در امانت، سرقت تعزیزی، رشاء، ارتشاء، تصرف عدوانی و انتقال مال غیر.مثال برای تعزیرات غیرمنصوص شرعی: جرایم صدور چک پرداخت نشدنی، نقض مقررات و نظامات مربوط به رانندگی،اعمال نامشروع و سرقت تعزیری چون در زمان پیامبر حرام بوده هر دو تعزیر منصوص شرعی می‌باشند.
لذا به اجمال و تنها به صورت اشاره وار به آن پرداخته که در نتیجه تنها باعث سردرگمی‌قضات و اصحاب دعوا میگردد همانند‌این مورد در بحث ارتداد نیز مطرح است.در بحث ارتداد نیز از سویی برخلاف لایحه اولیه قانون مجازات که ارتداد را جزء حدود مطرح کرده بود در قانون مجازات اسلامی‌مصوب 1392 آن را حذف نمود اما در ماده 220 ق.م.ا دست قاضی را با استناد به اصل 167 قانون اساسی در جرم انگاری و تعیین مجازات برای ارتداد باز گذاشته است.
4-سیاست کیفری‌ایران پیرامون جرم ومجازات
1-4-سیاست کلی نظام کیفری‌ایران پیرامون مجازات جرائم
سیاست کیفری‌ایران به پیروی از دین اسلام را باید یکی از منظم ترین و پایدار ترین نظام های کیفری در تاریخ بشر دانست زیرا بسیاری از موازین و چارچوب های کیفری و حقوقی آن توسط قرآن و سنت پایه گذاری شده است و سپس توسط فقها و علمای اسلامی‌در جامعه نشر و گسترش یافته‌اند. هرچند در باب بسیاری از موضوعات بین فقها و علمای اسلامی‌اختلاف سلیقه و نظر وجود دارد اما در کل میتوان بیان نمود که در حقوق جزای اسلامی‌به فطرت انسانی توّجه زیادی شده و آن را پاک و منزّه می‌داند چرا که می‌گوید. « وَنَفَحتُ فیهِ مِن رُوحی » در آن از روح خود بدمم (سوره حجر،ایه 29). و از آنجائی که کمال جوئی در فطرت انسان گنجانیده شده می‌بایست عدالت مطلق را که در قرآن مجید کراراً از آن یاد شده، بر جهان حکمفرما کنند تا به مقصود برسند (سوره انعام،ایه151 ). و‌این عدالت تنها از طریق حاکمیّت اسلام بر جهان امکان پذیر است. در حاکمیت اسلام، برای ارشاد مجرمین راههای گوناگونی در نظر گرفته شده ولی گاهی اوقات در آخرین مرحله، اسلام‌این اجازه را داده است که مجرمین را به کیفر اعمال خود برسانند. بطور کلی اهداف مجازات از نظر قرآن مجید به شرح زیر است:
1.اصلاح مجرمین به وسیله تهذیب نفوس ودوری از گناه از طریق توبه: « پس هرکه بعد از ستمی‌که کرده، توبه نمود و کار خود را اصلاح کرد، از آن پس خدا او را خواهد بخشید که خدا بخشنده و مهربان است » (سوره مائده،ایه 38 ).
همانگونه که بالا بیان گردید قرآن تنها به اصول و قواعد مجازات می‌پردازد و همین امر تبدیل به یکی از مسائل و مباحث مهم در بین فقها و در موارد زیادی حقوقانان شده است به نحوی که مسأله قابل اجرا بودن مقررات جزایی شرعی، همواره میان فقها و حقوقدانان مورد بحث بوده است. درپاره‌ای از موارد از سوی مقنن تحریمات شرعی معادل جرم انگاری تقنینی اعتبار شده است. در موارد دیگری با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، منحصراً رفتارهای ممنوع که در قانون به آنها تصریح شده است، ملاک و مبنای مجازات شناخته شده است.
4-3- قواعد و چارچوب جرائم منصوص شرعی در قانون مجازات و انطباق آن با موازین شرعی
تعزیر، یکی از انواع مجازات های پذیرفته شده در فقه است. بسـیاری از فقیهـان بـر‌ایـن عقیده‌اند که ترک واجبات الهى و ارتکاب هرکدام از گناهان، مسـتوجب تعزیـر اسـت مشـروط براینکه حد شرعى نداشته باشد (در ادامه به دیدگاه برخی ازاین فقها می‌پردازیم)؛ البته کیفیت و میزان‌این مجازات تـا حـدود زیـادی در اختیـار قاضی قرارگرفته و‌ایشان بسته به شرایط خاص در اجرا و میزان آن مخیر است، البتـه‌ایـن اختیـار تام نبوده و میتوان آن را تابعی از اصل قانونی بودن جرم و مجازات دانسـت. بـه دنبـال تصـویب قانون جدید مجازات اسلامی‌و ارسال آن به شورای نگهبان جهـت انطبـاق مصـوبه ی مجلـس بـا قانون اساسی و شرع، ازجمله مواردی که بخش عمده ای از‌ایرادات شورا را بـه خـود اختصـاص داد خلاف شرع بودن مواد پیشنهادی به دلیل اطلاقی است که شمول تعزیرات منصـوص شـرعی را هم در پی داشته است؛ایرادی که شورا در ذیـل بنـد 2 مـاده 7، بنـدهای 1 و 2 مـاده 8 و مـواد 115 و 104، 92، 91، 45، 44، 39، 38، 27 بـه طـرح آن پرداختـه اسـت[26].
به عبارت دیگر شورای نگهبان شمول احکام مختلـف قـانونی نسـبت بـه تعزیـرات را از آنجا که واژه تعزیرات اطلاق دارد و شامل تعزیرات منصوص شرعی نیز می‌شود، خلاف شـرع تشخیص داد و براین نکته تأکید نمود که آزادی های تقنینی که در مورد تعزیرات قابلیـت اجـرا دارد و باز بودن دسـت قـانون گـذار در تقنـین در حیطـه ی تعزیـرات، شـامل تعزیـرات منصـوص شرعی نمی‌شود؛ بنابراین نباید اختیـاراتی کـه بـرای قضـات در خصـوص تعزیـرات وجـود دارد، نسبت به تعزیرات منصوص شرعی نیز اعمال گردد[27].
دیگر اینکه یکی از شرایط اعمال مجازات حدی منوط به مکلف بودن شخص مرتکب می باشد که این موضوع در ماده ۲۱۷ قانون مجازات اسلامی مورد عنایت قانونگذار نیز قرار گرفته است، حال آن که در جرایم موجب تعزیرات منصوص شرعی، مصادیقی است که حکایت از قابلیت اعمال آن بر شخص غیرمکلف دارد، برای مثال می توان به جرم موضوع ماده ۲۵۳ قانون مجازات اسلامی اشاره کرد که اگر فرد نابالغ به دیگری نسبت زنا یا لواط دهد تعزیر می شود. همچنین برای جرایم تعزیری منصوص شرعی فقط مجازات شلاق پیش بینی شده، اما در جرایم حدی علاوه بر مجازات شلاق، به مجازات های دیگری نظیر قطع عضو (ماده ۲۶۸)، صلب، تبعید و اعدام (ماده ۲۸۲) نیز اشاره شده است.
اما در حقیقت در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی‌انتقاد جدی براین رویکرد قانونگذار در استثناء نمودن تعزیرات منصوص شرعی از دیگر تعزیرات در اعمال مقررات تعویق صدور حکم، معافیت از کیفر، تعلیق اجرای مجازات، مرور زمان و.... وارد است، در‌این باره، عدم تعیین ضابطه از سوی قانونگذار برای تشخیص تعزیرات منصوص شرعی از غیر آن است. بی تردید خلاء‌این امر تشتت و اختلاف دیدگاه و آراء را در بین حقوقدانان و محاکم بوجود می‌آورد و‌این بار هیأت های عمومی‌دیوان عالی کشور و کمیسیون های ادارۀ حقوقی را درگیر‌ایجاد وحدت رویه و پاسخگویی در‌این زمینه میکند. در حقیقت قانونگذار در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی‌تعزیرات منصوص شرعی را از شمول بسیاری از مقرراتی که برای مجازات های تعزیری در نظر گرفته شده، خارج نموده است و در واقع برخوردی همانند جرایم حدّی با‌این دسته از جرایم داشته با‌این تفاوت که صراحتا‌این نوع مجازات را از مجازات های حدی تفکیک نموده است، بدون‌اینکه مصادیق آن را روشن نماید و یااینکه به روشنی مشخص نماید که‌این مجازات ها در کدام دسته بندی مقرر در قانون مجازات اسلامی‌می‌گنجند به نحوی که اگر قابلیت اجرایی آن را بخواهیم با جرائم حدی یا تعزیری مقایسه نمائیم باسیاست کیفری قانونگذار و شارع، عملا مجازات منصوص شرعی همان مجازات حدی است که فقها نوع و میزان و اجرای آن را به صورت احصایی برای هر مجازات، در رابطه با نوع خاصی از جرائم تببین و تعیین نموده‌اند.
4-4- ابهامات امکان رجوع به منابع شرعی در مجازات منصوص شرعی
قانون مجازات اسلامی ١٣٩٢ در ماده ٢٢٠ به دادگاهها این اجـازه را داده اسـت کـه در مورد «حدودی که در این قانون ذکر نشده است» طبق اصل ١٦٧ قـانون اساسـی عمـل کنند. در واقع ماده مزبور صراحتاً اعلام داشته اسـت کـه صـدور رأی کیفـری از جملـه محکومیت به تحمل کیفر آن هم به استناد منابع فقهی و فتاوی معتبـر (بـدون داشـتن نص قانونی) صرفًا در خصوص «حدودی کـه در ایـن قـانون ذکـر نشـده اسـت » مجـاز می باشد. از سوی دیگر در تبصره ٢ ماده ١١٥اِعمال برخی احکام قانونی (از قبیل مرور زمان، تعویق صدور حکم، معافیت از کیفرهای خفیف، تعلیق اجرای مجازات و...) نسـبت به « تعزیرات منصوص شرعی» را ممنوع مـی دانـد. مضـافًا اینکـه در مـاده ١٣٥ نیـز بـا اصطلاحی مشابه، در موارد تعدد جرم، اجرای «تعزیر معین شرعی » را بر اجـرای حـد و قصاص مقدم داشته است. این رویه در قانون آئین دادرسی کیفری مصـوب 4/12/ 1392 نیز ادامه یافته و قانونگذار در تبصره ٢ مـاده ١٤ ایـن قـانون جـرائم موجـب «تعزیـرات منصوص شرعی » را از مقررات مرتبط با منافع ممکن الحصول و پرداخت خسارت معنوی مستثنی کرده است. قانونگذار در این مواد مفاهیمی را بیان کـرده و تشـخیص مصادیق آنها را بر عهده مقامات قضایی نهاده است. مقامات قضایی به هنگـام تشـخیص مصادیقِ «حدود غیرمذکور» و «تعزیرات منصوص» ممکـن اسـت بـا ابهامـات بسـیاری مواجه شوند. چرا که در متون فقهی، بر پایۀ روایاتِ وارده، برای برخی جرائم مانند ارتداد (اعدام)، سحر (اعدام)، بدعت گـذاری (اعـدام)، نزدیکـی بـا همسـر در مـاه رمضـان (٢٥ شلاق)، ازالۀ بکارت با انگشت (٣٠تا٧٧ یا ٨٠شلاق)، حضور برهنه دونفر همجـنس زیـر پوشش واحد (٣٠ تا ٩٩ شلاق)، حضور همزمان دو نفر غیر همجنس زیـر پوشـش واحـد (١٠ تا ٩٩ شلاق) وطی (٢٥ یا ١٠٠شلاق)، مجازات های مقـدر و معینـی در نظـر گرفته شده است. حال اگر ملاکِ تفکیک حـد از تعزیـر، تعـاریف ارائـه شـده در قـانون مجازات اسلامی باشد و بخواهیم به سادگی بگوییم طبق ماده ١٥ «حـد مجـازاتی اسـت که موجب، نوع، میزان و کیفیت اجراء آن در شرع مقدس، تعیین شده اسـت » و تعزیـر نیز «مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نبـوده و به موجـب قـانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد » (مـاده ١٨) باز هم این مشکل باقی است که اگر مقصود از تعزیـرات منصـوص شـرعی، آنهـایی است که موجب و نوع و میزان آنها در شرع تعیین شـده اسـت آن گـاه تفـاوت آنهـا بـا حدود در چیست ؟
هر آنچه مقام قضایی آن را از مصـادیق حـدود غیرمذکور تشخیص دهد، به استناد ماده ٢٢٠ ق.م.ا. و اصل ١٦٧ قانون اساسی، می تواند بدون وجود نص قانونی، مرتکبین را به کیفرهای شـرعی محکـوم نمایـد. همچنـین هـر آنچه را مقام قضایی از مصادیق تعزیرات منصوص شرعی تشخیص دهـد بایـد مـرتکبینِ آنها را از بسیاری از نهادهای ارفاقی ماننـد مرورزمـان، تعلیـق، تعویـق صـدور حکـم و... محروم نماید. لذا تفسیر این مفاهیم ارتبـاط بسیار تنگـاتنگی بـا حقـوق و آزادی هـای شهروندان و اصل قانونی بودن جرم و مجـازات پیـدا مـی کنـد. مضـافاً اینکـه با تشـخیص « حدی » یا « تعزیری » بودنِ هر جرم آثار مهم دیگری نیز مترتب است که از جملۀ آنهـا می توان به حکمِ تعدد و تکرارِ جرم (مواد ١٣١ تـا ١٣٩ ق.م.ا.) و نیـز وضـعیت مجـازاتِ افراد بالغ کمتر از ١٨ سال (ماده ٩١) اشاره نمـود[28].
4-6- قاعده استثنایی پیرامون جرائم منصوص شرعی در قانون مجازات اسلامی
با توجه به تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی‌مصوب 1392، امکـان اعمـال نهادهـای زیر در مورد تعزیرات منصوص منتفی اسـت: پـذیرش احکـام صـادره توسـط محـاکم خـارجی (موضوع بند ب ماده 7 و بندهای الف و ب ماده 8)، محاسبه ی مدت بازداشـت موقـت در حکـم نهایی (موضوع ماده 27)، معافیت از مجازات در جرایم تعزیری درجه هفـت و هشـت (موضـوع ماده 39)، تعویق صدور حکم (موضوع ماده 40)، معافیت از مجازات در صورت رعایت شـرایط در مدت تعویق صـدور حکـم و پـس از سـپری شـدن مـدت تعویـق (موضـوع مـاده 41)، تعلیـق مجازات (موضوع ماده 45)، تخفیف و تعلیق و تعویـق مجـازات جـرایم ارتکـابی توسـط اطفـال (موضوع مواد 93 و 94)، مـرور زمـان تعقیـب و صـدور حکـم (موضـوع مـاده 105) و سـرانجام تأثیرگذاری توبه در سقوط مجازات (موضوع ماده 115)[29]. بنابر آن چه گفته شد محکمه خارجی صرفا شامل کشورهای متعاهد با ایران که معامله متقابل دارند نمی شود بلکه مطلق کشورهای غیرخصم را در بر می گیرد. مطابق، ماده ۳۹ قانون مجازات اسلامی، در جرایم تعزیر منصوص شرعی، قاضی نمی تواند مرتکب این جرایم را همچون مرتکب جرایم حدی، به طور کلی از مجازات معاف نماید، همین طور مطابق با قانون ایران مرتکبین جرایم با مجازات های حدی یا تعزیر منصوص شرعی اگر در خارج کشور محکوم به مجازات شوند احکام صادره خارجی تأثیری به حال مرتکب ندارد لذا چنانکه در ایران یافت شوند توسط محاکم ایرانی مجددا محاکمه و مجازات خواهند شد که تحقیقاً مبتنی بر مبانی خاصی است که در ذیل به آن پرداخته شده است[30].
به صراحتی که در مواد ۷ و ۸ قانون مجازات اسلامی آمده است احکام صادره محاکم خارجی در خصوص جرایم تعزیری ارتکابی توسط ایرانیان در خارج از کشور دارای اعتبار است و این مرتکب مجدد در ایران محاکمه، مجازات نخواهد شد، مستفاد از این حکم قانونگذار راجع به جرایم موجب تعزیر و سکوت قانون در خصوص دیگر مجازات ها (حدود و قصاص و دیات) استیصاد است که گویا قاعده، در اعتبار احکام خارجی است مگر اینکه قانونگذار استثنائا حکم خاص دیگری داشته باشد بر این اساس باید گفت حکم مندرج در تبصره ۲ ماده ۱۱۵ یک حکم استثنایی است که منطقا باید مضیق تفسیر شود، لذا در خصوص شروع به جرم با مجازات تعزیر منصوص شرعی توسط شخص ایرانی در خارج از کشور، به نظر می رسد، هرگاه کشور خارجی اقدام به تعقیب و محاکمه و تحمیل مجازات بر شخص ایرانی نماید حکم صادره از سوی محکمه خارجی در کشور ایران دارای اعتبار تلقی گردد، چون هر چند در فرضی که جرم تام تحقق می یافت، می بایست به مجازات تعزیری منصوص شرعی محکوم می شد، لیکن چون مجازات شروع به جرم دارای مجازات تعزیر غیر منصوص شرعی است و از مفهوم مخالف تبصره ۲ ماده ۱۱۵ مستفاد می شود که احکام کشور خارجی در خصوص جرایم موجب تعزیر غیر منصوص شرعی معتبر است، فلذا باید حکم صادره و اجراء شده توسط محکمه خارجی را در این خصوص معتبر تلقی نمود و در مواردی نظیر این مورد قائل به اعتبار احکام خارجی و عدم مجازات مجدد مرتکب ایرانی بود. همچنین در فقه اسلامی شروع به جرم تحت عناوینی نظیر سد ذرایع در فقه اهل سنت که تا حدودی منطبق بر اصطلاح مقدمه حرام در اصطلاح اصول فقه شیعه می باشد، آمده است که در این موارد حکم به تعزیر مرتکب شده و هیچ یک از این موارد تعزیری تحت عنوان تعزیر منصوص شرعی قرار نمی گیرد.
4-7- تاثیر گذار نبودن توبه در مجازات های منصوص شرعی
مطابق ماده 114 قانون مجازات اسلامی 1392: « در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه، هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود حد از او ساقط می گردد همچنین اگر جرایم فوق غیر از قذف با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب حتی پس از اثبات جرم، دادگاه می تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید.
تبصره 1: توبه محارب قبل از دستگیری یا تسلط بر او موجب سقوط حد است.
تبصره 2: در زنا و لواط هرگاه جرم به عنف، اکراه یا با اغفال بزه دیده انجام گیرد. مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در این ماده، به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هر دوی آنها محکوم می شود.
سیاست کیفری در قانون مجازات اسلامی1392 تغییرات عمده‌ای نسبت به قانون مجازات اسلامی1375 دارد و در‌این قانون قانونگذار با توجه به نیازهای عمومی، کیفری و پیشگیری از جرم و مطابق با موضوع تحقیق در بحث اصل قانونی بودن جرم و مجازات تغییرات گسترده‌ای را‌ایجاد نموده است. مطابق قانون مجازات اسلامی1392 در‌این قانون به اعتقاد محقق قانونگذار ضمن نوآوری های متعددی مثل افزودن برخی موارد در کتاب حدود، نسخ قانون اقدامات تامینی و تربیتی 1339 و حذف مجازات های بازدارنده، با پیش بینی ماده 115 قانون مجازات اسلامی‌در عمل تغییر سیاست کیفری خود را تکمیل نموده است. در ماده 115قانون مجازات اسلامی1392 قانونگذار در بحث حدود و جرائم مرتبط با آن اقدام به شناسایی توبه و تاثیر آن بر جرائم تعزیری و حدی نموده است و با قید یک استثناء یعنی جرائم منصوص شرعی زمینه ساز ابهامات متعددی شده است، زیرا برخلاف چارچوب مجازات ها در ماده14این قانون، جرائم منصوص شرعی را در دسته بندی مجازات های اصلی قرارنداده است و با توجه به‌اینکه مجازاتهای تبعی و تکمیلی نیز نیازمند برشمرده شدنشان توسط قانونگذار دارد،این موضوعات باعث گردیده است تا با نوع جدیدی از جرم انگاری در سیاست کیفری و همچنین مجازات روبرو باشیم. به اعتقا محقق قانونگذار با پیش بینی ماده 115 قانون مجازات اسلامی‌به دنبال زنده نمودن نوعی مجازات شرعی بوده است، بدون‌اینکه بخواهد با اجرای‌این نوع مجازات در سیاست کیفری تغییری‌ایجاد نماید، یعنی نه آن را در دسته بندی مجازات های اصلی قرار دهد و نه آن را در دسته بندی حدود قرار دهد ازاین باب در دسته بندی حدود آن را تصور می‌نمائیم که نوع و ساختار مجازات منصوص شرعی تشابه فراوانی با حدود دارد.
زیرا در ماده ۱۵قانون مجازات حد مجازاتی است که موجب، نوع، میزان و کیفیت اجرای آن در شرع مقدس، تعیین شده است، تعریف شده و مطابق تعریفی که از مجازات منصوص شرعی ارائه دادیم در‌این نوع مجازات نیز موجب مجازات، نوع و میزان و کیفیت آن توسط ائمه تعیین شده است و‌این موضوع مورد تعرض فقها قرار نگرفته است، تفاوت عمده حد و تعزیر منصوص شرعی را نیز در ابتدا باید شارع آن بدانیم که در‌اینجا ائمه بنا به نظر و مطابق موازین شرعی اقدام به قضاوت در مورد خاص نموده‌اند.
برهمین اساس موجب، نوع و میزان و کیفیت اجرای آنها نیز مشخص است. محقق با توجه به تحقیقات فوق براین اعتقاد است که اگر بخواهیم بهترین و جامع ترین منبع در بین منابع معتبر شرعی را که در ماده 220 قانون مجازات اسلامی1392 و اصل 167 قانون اساسی بدان اشاره شده است، مورد شناسایی قرار دهیم، تحقیقات مرحوم علامه مجلسی می‌باشد، زیرا در تحقیق بدان به صورت مبسوط اشاره کردیم، تنها‌این فقیه به تمامی‌منابع شرعی و چارچوب جرائم منصوص شرعی پرداخته است و موجب،نوع وکیفیت مجازات را نیز بیان نموده است و سایر فقها تنها برخی مصادیق را مورد پذیرش قرارداده‌اند ولی قاضی مطابق علم خود اختیار به پذیرش یا رد‌این منبع جامع را نیز دارد.
در‌این صورت با دو رویکرد در سیاست کیفری روبرو هستیم یا نوع و میزان کیفر در دسته بندی مجازات های منصوص شرعی می‌باشد و قاضی مطابق ماده 115 و 220 قانون مجازات اسلامی‌اقدام به جرم انگاری و اعمال مجازات می‌نمایید و یااینکه با توجه به پذیرش اصل قانونی بودن جرم و مجازات در سیاست کیفری و نبودن مجازات مقرر در ارتباط با فعل ارتکابی توسط متهم، قاضی اقدام به صدور حکم برائت مینماید.
نکته مهمی‌که در باب مجازات منصوص شرعی باید بیان نمود‌این است که قانونگذار از لفظ تعزیرات منصوص شرعی استفاده نموده است، که نه می‌توانیم مجازات های منصوص شرعی را در قالب تعزیرات حکومتی دسته بندی کنیم نه‌اینکه‌این مجازات ها را مشمول حدود و اختیارات قانونی در باب تعلیق یا تخفیف مجازات های تعزیری بدانیم. زیرا در سیاست کیفری‌ایران مجازات تعزیری توسط قانونگذار‌اینگونه تعریف شده است، تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعـی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال میگردد.
نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می‌شود،اما تعزیرات منصوص شرعی توسط قانونگذار نه قابل تعیین است و نه قابل تخفیف و نه توبه در باب آنها مورد پذیرش قرار می‌گیرد، در واقع با رجوع به ماده 115 قانون مجازات اسلامی‌در عمل ملاحظه میگردد رویکرد قانونگذار تفکیک‌این نوع مجازات از سایر مجازات های اصلی و تبعی است و حتی در باب پذیرش توبه در برخی جرائم حدی، قانونگذار اصل را بر عدم پذیرش‌این موارد در تعزیر منصوص شرعی قرارداده است. در واقع قانونگذار در مادة 18 قانون مجازات اسلامی‌تعزیر را اعم از تعزیرات شرعی و حکومتی دانسته و هر جا از قانون ذکری از تعزیر به میان آورده منظور مجموع تعزیرات شرعی و حکومتی بوده است.
بنابراین مقررات تعویق صدور حکم، معافیت از کیفر، تعلیق اجرای مجازات و مرور زمان که در مجازاتهای تعزیری قابل اعمال است مجموع تعزیرات شرعی و حکومتی را در بر می‌گیرد. اما قانونگذار با وضع تبصرة 2 مادة 115 از همین قانون و بکارگیری عنوان "تعزیرات منصوص شرعی" اعمال برخی مقررات قانونی را دربارة‌این دسته از تعزیرات، منتفی دانسته است. نکته‌ای در‌اینجا محقق باید بدان اشاره دارد‌این است که اگر تعزیرات منصوص شرعی را همان تعزیرات شرعی بدانیم و ذکر کلمۀ منصوص را زائد تلقی کنیم در‌این صورت نتیجه ای که حاصل می‌گردد‌این است که؛ قانونگذاری که ابتدا تعزیر را اعم از تعزیرات شرعی و حکومتی دانسته و مقررات تعویق صدور حکم، معافیت از کیفر، تعلیق اجرای مجازات و... را نسبت به جرایم تعزیری به صورت مطلق قابل اعمال دانسته است به یکباره در ادامه تعزیرات شرعی را از شمول‌این مقررات خارج مینماید؟!
در حالی که چنین اقدام عجیبی از جانب قانونگذار فهیم بعید به نظر می‌رسد، زیرا قانونگذار می‌توانست به راحتی همانند قانونگذار سال 70 تعزیرات حکومتی یا شرعی را تحت عنوان مستقلی در کنار جرایم دیگر معرفی نموده و احکام و مقررات مستقلی را برای‌این دسته جرایم وضع نماید. به نظر می‌رسد قانونگذار با قید کلمۀ "منصوص" بعد از کلمۀ تعزیرات در تبصرة 2 مادة 115 قانون مجازات اسلامی‌به صورت کاملاً عالمانه و آگاهانه در پی تفکیک تعزیرات شرعی بوده و بدین صورت تعزیرات منصوص شرعی را از تعزیرات شرعی مشخص نموده است. زیرا تعزیرات منصوص شرعی دارای موجب،نوع و میزان مجازات متفاوتی با تعزیرات شرعی هستند و اگر به سیاست کیفری‌ایران بنگریم در بسیاری از موارد تعزیرات شرعی مترادف با حدود می‌باشد ولی همانگونه که بیان گردید تعزیرات منصوص شرعی متفاوت با حدود می‌باشند.
متاسفانه مهمترین نقص وارد در باب تعزیرات منصوص شرعی که قانونگذار نتوانسته است بدان پاسخی جامع دهد،این است که قانونگذار با شناسایی برخی موارد جرائم منصوص شرعی در قانون مجازات اسلامی1375 و 1392 در عمل تعیین ننموده است که در‌این موارد قاضی دارای چه اختیار یا محدودیتی است زیرا در تحقیق مصادیق متعدد و کامل تعزیرات منصوص شرعی بیان گردید و برخی از آنها که امروزه به شکل مواد قانونی در آمده‌اند، بیان گردید به عنوان مثال جـرم «به همسری درآوردن کنیز باوجود همسر مسلمان» است که اساساً چنین جرمی‌در‌ایـران امـروز، موضوعیت ندارد چراکه کنیز وجود خارجی ندارد. جـرم «قـرار گـرفتن زن و مـرد عریـان زیـر یک پوشش» از مصادیق ماده 637 بخش تعزیرات است که مقرر میدارد: «هرگـاه زن و مـردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیـل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا 99 ضربه محکوم خواهند شـد...». قـرار گـرفتن دو مـرد زیـر یک پوشش که تا پیش ازاین با خلأ قانونی مواجه بـود در قـانون جدیـد مشـمول مـاده 237 قـرار می‌گیرد که مقرر میدارد: «همجنسگرایی انسان مذکر در غیر از لواط و تفخیذ از قبیل تقبیـل و ملامسه از روی شهوت، موجب 31 تا 74 ضربه شلاق تعزیری درجه شش است». قذف مسـلمان توسط شخص نصرانی نیز که تنها توسط یک نفراز فقها به عنـوان تعزیـر منصـوص شـناخته شـده است با توجه به اطلاقات و عمومات موجود در مواد 245 به بعد قانون مجـازات اسـلامی‌قابلیـت مجازات را دارد.
ذکر عنوانی مبهم که واگذار کردن شناخت مصادیق بـه افـراد و محـاکم، تنهـا سردرگمی‌سیستم قضایی را در پی خواهد داشت.زیرا نه میتوان آنها را با رجوع به منابع شرعی که در قالب تعزیرات منصوص شرعی آمده‌اند نادیده گرفت و نه در قالب تعزیرات یا حدود از قید تعزیرات منصوص شرعی خارج بدانیم. بنظر می‌رسد در‌این موارد باید سیاست کیفری را مدنظر قرارداد و بین مواردی که در مواد قانون مجازات اسلامی‌برای آنها جرم انگاری شده و در دسته تعزیرات و حدود قرارگرفته‌اند و مواردی که در منابع شرعی جای دارند، تفکیک قائل شد که‌این امر هم با سیاست کیفری‌ایران در باب اصل قانونی بودن جرم و مجازات و تفسیر به نفع متهم در تضاد است، زیرا چارچوب و اصل مورد پذیرش در تعزیرات منصوص شرعی‌این است که‌این مجازات ها قابل تغییر نمی‌باشد، توبه در آنها بی اثر است و قاضی باید به موجب، میزان و نوع و حالت خاص متهم یا متهمین نیز توجه کافی نماید.
43 -یوسفیان، نعمت الله،(1367) احکام حقوقی اسلام،قم، موسسه تحقیقات و نشر معارف اهل البیت (ع)
[1] جعفری لنگرودی،محمدجعفر،ترمینولوژی حقوق،تهران، انتشارات گنج دانش،1390، ص415.
[2] تسلیمی،محمدسعید،تحلیل فرآیندهای خط مشی گذاری وتصمیم گیری،تهران،سمت،1386،ص9.
[3] حسینی، سیدمحمد، سیاست جنایی در اسلام وجمهوری اسلامی ایران، تهرن، سمت،1383، ص153.
[4] عظیم زاده اردبیلی ، فائزه و حسابی، ساره،«سیاست جنایی و تطور مفهومی آن»،مجله تعالی حقوق، سال چهارم، شماره 15، 1390، ص113.
[5] انصاری،محمد و طاهری ،محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی،جلد سوم،تهران،انتشارات جنگل،1388، ص1988.
[6] لازرژ،کرستین، درآمدی به سیاست جنایی، ترجمه، دکتر علی حسین نجفی ابرآباندی، انتشارات میزان، 1382، ص11.
[7] Merle-Vitu
[8] Merl et vitu,ẓTraite? de droit CriminelẒParis 1967.p 7.
[9] به نقل از مظلومان،رضا،سیاست کیفری چیست؟،مجله حقوق مردم، شماره 29-30،ص48.
[10] لازرژ،کرستین، درآمدی به سیاست جنایی، مترجم نجفی ابرآباندی، علی حسین،تهران، انتشارات میزان، 1388،ص14.
[11] J.Pinatel
[12] Pinatel,ẓLa CriminologieẒParis 1960.p 15.
[13] قیاسی،جلال الدین،مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی ،قم،پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی،1385، صص40-41.
[14] عظیم زاده اردبیلی، فائزه و حسابی، ساره،پیشین،ص124.
[15] قیاسی،جلال الدین،،پیشین، ص56.
[16] صفاری، علی،مبانی نظری پیش گیری از وقوع جرم،مجله تحقیقات حقوقی،شماره 33-34،1380، صص313-314.
[17] سیاح، احمد،فرهنگ جامع عربی، فارسی، تهران،کتابفروشی اسلامی،1368، ص234.
[18] شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، چاپ دوازدهم، ج اول، تهران، نشر ژوبین، 1384، ص213.
[19] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق،چاپ اول، تهران، گنج دانش، 1390، ص253.
[20] وکیل، امیرساعد و عسکری، پوریا، قانون اساسی در نظم حقوقی کنونی؛ تهران، مجد، 1387، ص 136.
[21] جعفری لنگرودی، محمد؛ ترمینولوژی حقوق، پیشین ص 49.
[22] سرمست بناب، باقر؛ اصل برائت در حقوق کیفری، تهران، نشر دادگستر، 1387، ص 181.
[23] دهخدا، علی اکبر، فرهنگ لغت، تهران، دانشگاه تهران، 1384، ذیل واژه تعزیر.
[24] ولیدی، محمدصالح؛ حقوق جزا، مسؤولیت کیفری، تهران، امیرکبیر، 1371، ص 92.
[25] زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات،تهران، نشر ققنوس، 1388.
[26] الهام، غلامحسین و محسن برهانی، درآمدی بر حقوق جزای عمومی، نشر میـزان،1392، ص288.
[27] برهانی ،محسن و نادری پور، مریم ،«تعزیرات منصوص شرعی؛مفهوم فقهی و مصادیق قانونی»، پژوهش حقوق کیفری،سال سوم،شماره ده،1394، ص90.
[28] رحمانیان،حامد و حبیب زاده،محمدجعفر،«معیارتفکیک حدودغیرمذکور از تعزیرات منصوص در قانون مجازات اسلامی 1392،مجله حقوقی دادگستری،سال77،شماره84،1392،ص105.
[29] برهانی ،محسن و نادری پور، مریم ،«تعزیرات منصوص شرعی؛مفهوم فقهی و مصادیق قانونی»، پژوهش حقوق کیفری،سال سوم،شماره ده،1394،ص104.
[30] شاکری ،ابوالحسن و شیرزادی فر، فرشاد،« بررسی عدم پذیرش اعتبار احکام کیفری کشورهای خارجی در تعزیرات منصوص شرعی در حقوق ایران»،فصلنامه پژوهش های فقه و حقوق اسلامی،سال یازدهم ،شماره 38،1393، ص119.
)