ارزیابی تحولات حقوق کیفری درخصوص تعامل نظام حقوقی و فقهِ موضوعه؛ با تاکید بر حاکمیت قانون

چکیده

نظام حقوقی ایران موضعی دوگانه در وضع و اجرای قوانین کیفری اتخاذ کرده است؛ اسلام بخش مهمی از جرایم را دقیقاً پیش­بینی و مجازات آنها را از نظر نوع و کیفیت و کمیت تعیین کرده اما بخش دیگری قابل تعیین دقیق نبوده چون بسیار پرنوسان بوده و نمی­توان آنها را بر اساس منابع شرعی و فقهی تشریع کرد. قانون اساسی، منابع و فتاوای معتبر اسلامی را به عنوان مرجع قابل استناد قضات شناسایی کرده است.

این پژوهش بر اساس ماهیت و روش، در زمره تحقیقات توصیفی تحلیلی می­باشد. در جوامع امروزی، موضوعات و مسائل جدیدی دست­مایه جرم­انگاری، اِعمالِ مجازات و اساساً مجموعه حقوق کیفری شده­اند که نیازمند انطباق با ملاک­های شرعی و فقهی در یک رویکرد جدید و متناسب با مقتضیات زمان هستند. در پایان باید گفت که تغییر و تحول در موضوعات و مسائل روز از منظر فقهی، نیازمند بسترهایی است که احکام در قالب این بسترها، تغییرپذیر گردند؛ بسترهایی درون دینی که مبنای تحول و سازگاری احکام شرعی با مقتضیات فکری و فرهنگی بشرِ ذاتاً متحول باشد.

واژگان کلیدی: منابع شرعی، قوانین کیفری، حاکمیت قانون، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها

مقدمه

انسان با داشتن امیال و خواسته­های نامحدود، موجودی اجتماعی است؛ بنابراین جامعه برای برقراری نظم و انضباط اجتماعی، ناگزیر است دست به وضع قواعد و مقرراتی بزند که تخطی از آن بعضاً جرم و هر شخصی که این نظم اجتماعی را برهم بزند مجرم تلقی و مستحق مجازات باشد( شاکری،شیرزادی فر،1393،ص118). در هر نظام حقوقی، قانونگذاری در پی پُر کردن خلأهایی است که در جامعه احساس می­شود و برای ساخت جامعه، مطلوب و موردنظر است. بر این اساس تصویب قانون در جوامع مختلف توسط نهادهای قانونی و مشروع گویای نگرش کلی جامعه سیاسی به هنجارها و ارزش­ها صورت می­گیرد(پیوندی، میرید،1396، ص141). نکته­ای که باید گفته شود این است که واکنش جامعه نباید در مقابل انحراف همیشه ثابت باشد، به علاوه با توجه به اینکه امروزه مجازات روش معمول مقابله با بزهکاری است، همیشه به عنوان تنها وسیله­ی مقابله با انحرافات و اَعمال مجرمانه تلقی نشده و شاید بهترین و مؤثرترین واکنش ممکن در مقابله با پدیده­ی مبرمانه هم نباشد، بنابراین مجازات و شکل خاص آن را در یک جامعه نباید به عنوان راه­حل ابدی مشکل جرم و علاج واقعی مقابله با ارتکاب جرایم خاص ارتکابی در یک جامعه تلقی کرد(علیشاهی و دیگران،1394،ص177) زیرا رویکرد و نگاه انسان معاصر به جرم، مجازات و تنبیه مجرمین متحول و دگرگون شده است و این دگرگونی از جمله تبعات تغییر نگاه به انسان، نقش و جایگاه، حقوق و کرامت اوست(نجف آبادی،آیتی،1395،ص89).

واقعیت آن است که تدوین احکام فقهی در قالب قانون، به صورت جامع، دقیق و گویا، مسئله­ای بس دشوار است که جز با داشتن فرصت و تخصص کافی، آن در پرتو اقدام کارشناسی جمعی میسر نخواهد بود. فوریت اسلامی سازی قوانین، در کنار دشواری ذاتی انجام چنین رسالتی، به طور طبیعی وجود نقص در قوانین را متصور می­نمود. از این رو، قانونگذار اساسی در اصل 167[1] درصدد ارائه­ی راهکاری برای احتراز از پیامدهای مزبور برآمد و منابع و فتاوای معتبر اسلامی را به عنوان مرجعی در حالات سکوت، نقص یا اجمال و تعارض قوانین مدون پیش­بینی کرد(اکرمی،1393،ص26).

از این رو در نوشتار حاضر ضمن تبیین دلایل طرفداران و مخالفان رجوع به منابع فقهی و احکام شرعی، فلسفه رجوع قانونگذار به این منابع را بررسی خواهیم کرد؛ در ادامه به جواز رجوع قضات به منابع مزبور جهت صدور حکم، به تفکیک انواع مجازات خواهیم پرداخت؛ در پایان ضمن اشاره به مشکلات اجرایی این رویکرد، به ارائه راه­حلی برای برون رفت از این معضل می­پردازیم.

1. فلسفه رجوع قوانین کیفری به احکام فقهی و منابع شرعی

در نظام­هایی که هنجاری برتر از اراده­ی جمعی با چاشنی مصالح عمومی، فاقد ارزش است یا به کلی انکار می­شود و فقط بهبود وضعیت فعلی جامعه با جهت­گیری­های ملموس و تجربی، غایت قانونگذاران است، هر قانونی که برآمده از نهاد قانونگذاری توسط نمایندگان مردم و در جهت مصالح ملت باشد، فی­نفسه واجد ارزش است. بالعکس در جوامعی که نظام سیاسی در آن بر پایه­ی اصولی مافوق اراده­ی جمعی و همگانی انسانی شکل گرفته و مشروعیت خود را وابسته به ارزش­ها و اصول ماورای اراده­ی بشر می­داند، متون برآمده از نهادهای قانونی و مشروع را فقط بر حسب میزان انطباق با اصول فراقانونی می­توان شناخت. پس تصویب قانون در جامعه­ای با نگرش اخیر، در واقع ضمانت اجرا بخشیدن به اصول ثابتی است که برای نظام سیاسی و چه بسا مردم واجد اهمیت فراقانونی است و از این پس مورد حمایت قوای حکومتی با چاشنی قوه­ی قاهره است. البته در نظام حقوقی اخیر نیز، قانونگذاری برخاسته از احساس نیاز جمعی به شرایط و اموری است که نبود آن­ها خللی را به جامعه وارد می­کند. تقسیم طرح­ها و لوایح در مجالس قانونگذاری بر اساس اهمیت و فوریت آن­ها پیش از بررسی محتوای آن­ها، گویای این مسئله­ی مهم است. پس خروجی مجلس برآیندی است از نیاز جامعه با در نظر داشتن اصول و هنجارهای پیشاقانونی است که اساس اجتماع بر آن بنیان نهاده شده است. ساحت جمهوری اسلامی ایران نیز بر این اساس است(پیوندی،پیشین،ص141).

با پیروزی انقلاب اسلامی، نهضت اسلامی­سازی قوانین مورد اهتمام ویژه قرار گرفت. اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صراحت ضرورت ابتنای کلیه قوانین و مقررات را بر موازین اسلامی مورد تأکید قرار داده و در بیانی منحصر به فرد حاکمیت این اصل را بر اطلاق یا عموم همه­ی اصول و مقررات دیگر  تصریح کرده است. با وجود این، نظر بر آنکه در دوران قبل از انقلاب، مقررات کیفری فاصله­ی بیشتری از موازین اسلامی در مقایسه با سایر قوانین مهم دیگر چون قانون مدنی داشته­اند، تحولات رخ داده ساحت مزبور را بیش از هر عرصه­ی دیگر متأثر ساخت(اکرمی،پیشین،ص26). با تدوین و تصویب قانون اساسی در سال 1358 شمسی، رجوع به فقه در موارد متعَّین، تکلیفی قانونی شد که اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی بر این امر تصریح داشت. قانونگذار اساسی ضمن تأکید بر قانونی بودن جرایم و مجازات­ها در اصول 32، 36، 166 و 169، در اصل 167 چنین اشعار داشت: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی­تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا یا صدور حکم امتناع ورزد». مفاد این اصل از سال 1361 وارد قوانین عادی مجلس شورای اسلامی شد؛ به عبارت دیگر این اصل تأیید کننده تغییر و دگرگونی رویکرد قانونگذار پس از انقلاب به منابع صدور حکم قضایی است. در این دوران، قانونگذار ابزارهای فراحقوقی را برگزید تا از طریق آنها عدالت را برقرار سازد و این­گونه بود که عنصر فقه و آموزه­های دینی به قلمرو نظام کیفری ما وارد شد.

یکی از مسائل قابل مطرح در راستای تفسیر اصل 167 ناظر بر این موضوع بود که آیا اصل مذکور می­تواند ابزاری از سوی قضات برای مراجعه به منابع اسلامی و فتاوای فقهی به منظور تعیین مجازات رفتارهایی قرار گیرد که قوانین کیفری نسبت به مجرمانه بودن آن­ها سکوت کرده­اند؟ از یک سو عموم الفاظ عبارات در اصل 167، به نحوی بود که کلیه دعاوی کیفری و غیرکیفری را در بر می­گرفت؛ از سوی دیگر، بیم خدشه­دار شدن حقوق و آزادی­های شهروندی در پرتو ارجاع قضات نه چندان فقه آشنا به منابعی اغلب به زبان عربی و ورای قانون وجود داشت، اموری که سبب شد تا دکترین حقوقی در تفسیر اصل 167، از نظر شمول بر امور جزایی، دچار تشتت شود و به پیدایی نظرات مختلفی در این زمینه بینجامد؛ در این بند به تبیین دلایل موافقان و مخالفان رجوع به منابع فقهی خواهیم پرداخت.

1-1. تبیین دلایل طرفداران رجوع به منابع فقهی و احکام شرعی

طرفداران این دیدگاه بر این باورند که خود قانون اساسی بر اساس اصل 167، فتاوی و منابع معتبر اسلامی را در حکم قانون قرار داده است، بنابراین منافاتی با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها ندارد. مبنا و منشأ این دیدگاه، نظریه­ی کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی است که در مورد تفسیر ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری صادر کرده است. بر اساس نظریه کمیسیون نامبرده «دادگاه­های کیفری (در مورد هیچ یک از قضایایی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری است) نمی­توانند به بهانه سکوت یا اجمال یا نقص یا تعارض قانون از رسیدگی امتناع نمایند. همچنین نمی­توانند به همین بهانه و به صرف اینکه جرم بودن یک قضیه در قوانین جزایی مدونه یافت نمی­شود، حکم به برائت متهم صادر نمایند. به نظر می­رسد که مراجعه کردن دادگاه به منابع معتبر فقهی جهت تشخیص اینکه قضیه مطروحه از نظر شرع مقدس اسلام جرم است یا خیر و صدور حکم به مجازات بر مبنای منابع فقهی اشکالی ندارد؛ زیرا که این رویه مغایرتی با مقررات مندرجه در ماده قانون راجع به مجازات اسلامی و همچنین با مفاد اصل 36 قانون اساسی جمهوری اسلامی ندارد. برای اینکه هر فعل یا ترک فعلی که از نظر فتاوی جرم باشد، به مقتضای اطلاق و عموم ماده 289 مذکور، جرم به حکم قانون محسوب می­شود و متهم نیز مجرم تلقی می­گردد و مجازات مرتکب در این صورت، مجازات به موجب قانون خواهد بود»(غفاری،1391،ص120).

در تحلیل این نظر، برخی از حقوقدانان بر این باورند که منابع فقهی و فتاوای معتبر نیز به حکم قوانین مدون در ردیف عنصر قانونی بودن جرایم و مجازات­ها به شمار خواهد آمد و تکلیف دادگاه در مراجعه به آن برای یافتن حکم قضایای کیفری به معنای جواز تفسیر موسع قوانین کیفری نخواهد بود(ولیدی،1394،ص119). بی­گمان شارع مقدس اسلام که حکیم است این مطلب عقلایی را مدنظر قرار می­دهد و بر تعیین مجازات­های ثابت برای شمار زیادی از جرایم اصرار نمی­ورزد. دستیابی به اهداف گوناگون مورد انتظار از اجرای کیفر با مجازات­های ایستا و تغییرنابردار سازگاری ندارد. بویژه بر پایه­ی دیدگاه­های پیامدگرا و التقاطی که برخلاف سزاگرایی تنها به اجرای کیفر نمی­اندیشد بلکه به پیامدها و دستاوردهای اجرای کیفر هم توجه می­کند. تعیین مجازات ثابت، دستیابی به اهداف را تأمین نمی­کند. دیدگاه­های اسلامی درباره­ی کیفر نیز ضرورتاً سزاگرا و بی­توجه به پیامدهای اجرای کیفر نیست(نوربها،1389،ص123).

2-1. تبیین دلایل مخالفان رجوع به منابع فقهی و احکام شرعی

مخالفان رجوع به منابع فقهی در تبیین دلایل خود بیان می­دارند که یکی از قواعد مسلم در حقوق جزا، اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که به منظور حمایت از حقوق متهمان وضع شده است و نتیجه­ی اجرای این قاعده، منجر به تفسیر قانون به نفع متهم گردیده و یکی از موارد تفسیر قانون به نفع متهم، تفسیر مضیق از قانون است تا دادرسان در برخی از موارد با تفسیر موسع از قانون در جرم­انگاری متهم، نتوانند عملی را که قانونگذار مستقیماً جرم اعلام نکرده، جرم محسوب کنند و متهم را مجرم اعلام نموده و سپس مجازات نمایند. این اصل از نظر شرعی و فقهی نیز ریشه در «اصل برائت»، «قبح عقاب بلابیان» و «قاعده درء» دارد و در حقیقت مدرک قانونگذار در تدوین این اصل، سه دلیل شرعی ذکر شده می­باشد. بنابراین اصل «تفسیر مضیق» ریشه در اصل «تفسیر به نفع متهم» دارد و اصل اخیر نیز ریشه در قاعده «قانونی بودن جرم و مجازات» و قاعده قانونی بودن جرم و مجازات ریشه در اصل «برائت» و اصل برائت مبتنی بر قاعده «قبح عقاب بلابیان» می­باشد(اردبیلی،1394،ص151).

برابر اصل مذکور، در مقررات کیفری هرگاه در موردی قانون وجود نداشته باشد یا قانون مجمل و مبهم باشد، قاضی حق ندارد به روح قانون و به استدلات قیاسی و امثال آنها تمسک کند، بلکه در هنگام فقدان قانون و نبودن حکم مجعول، باید به اصول حاکم در این گونه موارد استناد کرده و به نفع متهم عمل نمود و تا حد امکان از وی رفع اتهام کرد و در نتیجه اعمال کیفر و مجازات را به حداقل رسانید و این همان چیزی است که می­تواند مبنای اصل صرفه­جویی کیفری قرار گیرد(مسجدسرایی،1397،ص181).

دلیل دیگر مخالفان، مقوله­ی حفظ کرامت انسان است. به تبع این رویکرد، خط­مشی بسیاری از قانونگذاران بر تنظیم سیاست کیفری در حمایت از کرامت و منزلت انسان قرار دارد. با دقت نظر در منابع دینی می­توان نگاه ویژه شرع مقدس اسلام را به اصل کرامت انسان در وضع قوانین و احکام فقهی دریافت(همان).

2. جواز رجوع به منابع فقهی و احکام شرعی

یکی از شئون و مناصب پیامبر اکرم (ص) و معصومین (ع) بیان احکام الهی است. پیامبر (ص) وظیفه داشت قوانین و ارزش­ها را از طریق وحی دریافت نموده و آنها را به مردم بشناساند؛ از این رو آن حضرت، مبلّغ احکام اسلامی بود.[2] از دیدگاه شیعیان، همه اقوال و افعال و تقریرات پیامبر اکرم (ص) و جانشینان او در زمره سنت قرار گرفته و حجت شرعی است. سنت پس از قرآن کریم یکی از مهم­ترین منابع استنباط حکم شرعی است(نوبهار،1397،ص165).

قوانین کشورهای اسلامی با شریعت اسلام ممزوج است؛ به همین خاطر در صورت فقدان نص و ورود به عرصه اباحه، قانونگذار می­تواند در آن حیطه قانون وضع کند. اما در زمینه نصوصی که مستند به قرآن کریم و سنت رسول اکرم (ص) یا اجتماع یا اجتهاد مجتهدین اسلامی است، قانونگذار نخست باید به آنها توجه کرده و قوانین را بر اساس آن تنظیم کند(غفاری،پیشین،ص118). در این بند قابلیت اعمال این قاعده را در انواع مجازات بررسی می­کنیم.

1-2. جواز رجوع به منابع و احکام شرعی در کیفرهای معین

در نصوص شرعی، کیفرهای معین یا کیفرهای شرعی ثابت بوده و نوع و میزان آنها تعیین شده است و در این دسته از کیفرها، قضات صرفاً مکلف­اند مطابق آن حکم دهند و اختیاری در اعمال تغییر آنها را ندارند؛ حد، قصاص و دیه در این قسم جای می­گیرند. نقش قوانین مصوب در ارتباط با مجازات مذکور جنبه­ی اعلامی و کشفی دارد، بخصوص از آن جهت که گاه ممکن است بین نصوص وارده، در خصوص مجازات معینی تفاوت مشاهده می­شود و فقها حسب ضوابط جمع بین نصوص به راه­حل­های متفاوتی برسند، که در این میان قانونگذار باید یکی از فتاوای مبتنی بر نص را اختیار کند و جامه­ی قانون بپوشاند. با وجود این رویه­ی قضایی در ادوار مختلف هرگز خلأ قانونی پیرامون این مجازات را مانعی در صدور حکم محکومیت مرتکبان ندانسته است. چه اینکه محاکم قضایی اصولاً حتی در شرایط سکوت قانونی حکم به حدودی چون ارتداد، قصاص و دیه می­دادند. آراء وحدت رویه شماره 45 به سال 1365 در خصوص قصاص[3] و شماره­ 11 به تاریخ 1364 در مورد دیه،[4] مهر تأییدی بر این رویه در لزوم حکم به مجازات مذکور به رغم فقدان حکم قانونی در زمان ارتکاب رفتار بوده است، چه وفق این رأی قاعده­ی عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی شامل این دسته از کیفرها نیست. اثر آراء وحدت رویه مزبور در تحولات تقنینی بعدی، از نظر محدود کردن قاعده­ی ممنوعیت عطف به ماسبق نمودن قوانین به چارچوب مقررات و نظامات دولتی در قوانین کیفری بعدی[5] گواهی بر شفافیت موضع نظام کیفری کشور در این عرصه است. تردیدهایی نیز که در گذشته در جواز حکم به حدود به استناد منابع فقهی وجود داشت، با تصویب ماده 220 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 رفع شد؛ چه وفق این ماده «در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است، طبق اصل یکصد و شصت­و­هفتم (167) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می­شود».

در منابع فقهی به هر فعلی که واجد عقوبتی مقدر و مشخص در شرع باشد، حد اطلاق می­شود(حلی، 1408ق، ص 136.) از این روست که رجوع به فقه جهت یافتن حدود شرعی با ابهامات و پیچیدگی­های کمتری نسبت به تعزیرات روبه­روست. در جرایم حدی نوع و میزان مجازات از سوی شارع تعیین شده است و در زمان حاضر نیز که بر اساس الزام اصل 4 قانون اساسی، قوانین مطابق با شرعیات تصویب و تدوین می­شود، حدود شرعی در قانون احصاء شده و با تتبع در متون فقه تنها برخی جرایم حدی همچون ارتداد، سحر و ادعای نبوت را می­توان یافت که در قانون مجازات اسلامی وارد نشده است که در این خصوص ماده 220 قانون مجازات اسلامی 1392 تکلیف قضات را روشن نموده و به صراحت رجوع به فقه را در مورد جرایم حدی تعیین نموده است؛ اگرچه نباید از نظر دور داشت که این ماده ناظر به جرایم بسیار محدودی است و با توجه به شواهد و مشکلات بین­المللی، بیشترین دلیل وضع ماده 220 در قانون، مسئله­­ی ارتداد بوده است و در صورت بیان صریح قانون با برخی از کنوانسیون­های امضا شده توسط ایران در تضاد بود. وجه ممیزه­ی حدود، معین بودن احکام آن در منابع فقه است؛ بدین مناسبت ماده 17 قانون مجازات اسلامی به جای واژه­ی «قانون» از واژه­ی «شرع» استفاده کرده است. مطابق این ماده «حد مجازاتی است که موجب، نوع، میزان و کیفیت اجرای آن در شرع مقدس، تعیین شده است».

ضرورت حفظ نظم و رعایت قانون در هر جامعه از یک سو و عدم امکان برقراری نظم و قانون بدون اجرای قوانین کیفری از سوی دیگر و در عین حال عدم شمول حدود، قصاص و دیات نسبت به همه تخلفات و نیاز به وجود نهاد منعطف و عام­الشمولی در کنار دیگر مجازات­های شرعی، بیانگر این ضرورت عقلی است که برای برقراری نظم و رعایت قانون در جامعه و نیل شهروندان به کمال خویش، تشریع قوانین کیفری یک ضرورت اجتناب­ناپذیر است تا بدین وسیله آن دسته از افراد جامعه که جز از طریق اجرای قوانین کیفری و عقوبت­های شرعی حاضر به التزام به نظم و قانون نیستند، وادار به این امر شوند و اهمیت تعزیرات در این حوزه هنگامی روشن­تر می­شود که دانسته شود حدود، قصاص و دیات، تعداد اندکی از جرایم را پوشش می­دهند و نهاد تعزیرات قابلیت پوشش عمده جرایم را دارد(غلامی،1397،ص33). در بند بعدی به این نهاد خواهیم پرداخت.

2-2. جواز رجوع به منابع و احکام شرعی در کیفرهای نامعین (تعزیرات)

دسته­ی دوم از مجازات­ها کیفرهایی هستند که کیفیت و کمیت آنها دقیقاً در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده­اند؛ تعزیرات در این طبقه قرار دارند. تعزیرات نوعی از مجازات­های اسلامی است که از آغاز شکل­گیری دین اسلام در کنار مجازات حدی به وجود آمد، که از نظر اهمیت جرم و شدت مجازات دارای درجه­ی پایین­تری نسبت به حدود است. تعزیرات مهم­ترین بخش احکام کیفری است و به لحاظ گستردگی، تنوع و قابلیت بی­نظیر با مقتضیات زمان و مکان در نظام جزایی اسلام از جایگاه ممتازی برخوردار است. به همین خاطر اکثریت قریب به اتفاق جرایم از زمره جرایم تعزیری می­باشند. تعزیرات شرعی بر مجازاتی اطلاق می­گردد که برای خاطیان و متخلفان از قوانین اسلامی و واجبات و محرمات شرعی به اجرا درمی‌آید. ‌امام خمینی (ره) می‏فرماید: هرکس یکی از محرمات را غیر از آن­هایی که شارع در آن حد معین کرده با علم به حرام بودنش انجام دهد، تعزیر می‏شود؛ خواه آن محرمات از گناهان کبیره باشد یا صغیره(موسوی خمینی،1392ق،ص48). به ‌عبارت ‌دیگر تعزیرات شرعی همان کیفرهایی است که حاکم شرع در برابر تخلف از احکام و مقرراتی که مستقیماً از ناحیه شارع مقدس جعل گردید بر مجرمان تحمیل می‌کند، البته مشکل اصلی در مورد ابزار مجازات در تعزیرات شرعی است.

دسته دیگر از تعزیرات، تصمیماتی است که ولی امر در سایه قوانین شریعت و رعایت موافقت آنها بر حسب مصلحت زمان اتخاذ می­کند و طبق آنها مقرراتی وضع نموده و اجرا می­نماید. این مقررات لازم­الاجرا بوده و مانند شریعت، دارای اعتبار هستند؛ با این تفاوت که قوانین آسمانی، ثابت و غیرقابل تغییر بوده، ولی مقررات وضعی، قابل تغییرند و در ثبات و بقاء، تابع مصلحتی هستند که آنها را به وجود آورده است و چون پیوسته زندگی جامعه­ی انسانی در تحول و رو به تکامل است، طبعاً این مقررات تدریجاً تغییر و تبدل پیدا کرده، جای خود را به بهتر از خود خواهند بود(طباطبائی،1387،ص191). بنابراین، مصلحت­مداری، گستردگی حوزه شمول بر اساس مقتضیات زمانی و مکانی، تغییر و تبدل­پذیری را می­توان از خصایص و ویژگی­های احکام حکومتی دانست.

مسئله­ی مهمی که در تعیین مجازات تعزیری وجود دارد، مرجع صالح و قانونی این مسئله است که اختیار تعیین تعزیر با توجه به ‌قاعده­ی فقهی «التعزیر بما یراه الحاکم» که مورد عمل اندیشمندان اسلامی نیز است، صلاحیت آن را بر عهده حاکم شرعی قرار داده ‌شده است(عاملی،شهیداول، 1410ق،ص259).

به همین جهت گفته ‌شده است که مجازات وضع‌ شده در قانون مجازات اسلامی و سایر آن (غیر از حدود، قصاص، دیات) در صورتی ‌که از جهت حق‌الناس بودن موضوع مجرمانه باشد مجازات مقرر برای آن تعزیر شرعی است و اگر جنبه­ی حکومتی در وضع آن مقررات مدنظر بوده باشد مجازات مزبور تعزیر حکومتی خواهد بود این تعبیر در فرمایش امام خمینی به مجازات بازدارنده بیان‌ شده است. بعضی از اندیشمندان اسلامی در مقام تفاوت تعزیر حکومتی و تعزیر شرعی گفته اند: «فرق بین تعزیرات حکومتی و تعزیرات شرعی که اولی­الامر آن­ها را وضع نموده، این است که آنچه شریعت آن را حرام دانسته، همیشه حرام است و نمی­توان آنها را مباح دانست، اما آنچه را که اولی­الامر حرام می­کند، همیشگی نیست و در صورتی که مصلحت اقتضا داشته باشد، ممکن است در آینده مباح گردد»(محقق داماد،1393،ص147).

فقیهان به طور کلی تعزیر برای ارتکاب محرمات شرعی را از اختیارات حاکم می­دانند. تعزیری که بر مبنای این قاعده­ی عام از سوی حاکم برای ارتکاب هر نوع عمل حرام شرعی اعمال می­شود، تعزیرات شرعی نامیده می­شود و اندازه­ی معینی ندارد. با این حال، برخی اعمال و رفتارها به صورت خاص در متون دینی مصداق عمل حرام معرفی شده و برای مرتکبان آنها مجازات معینی پیش­بینی شده است(نجفی صاحب جواهر، 1404،ص254). به این دسته از تعزیرات، «تعزیرات منصوص شرعی» یا «تعزیرات معین» گفته می­شود. در مواردی نیز که در منابع فقهی نوع و میزان تعزیر به دلالت روایات بیان شده است، قانونگذار با آوردن قید شرعی برای آنها در قالب تعبیر «تعزیر منصوص شرعی»[6] یا «تعزیر معین شرعی»[7] (ماده 135) آن را مطمح نظر داشته است تا خود قرینه­ی دیگری بر انصراف مرجع تعیین تعزیر موضوع ماده 18 ق.م.ا. به مقررات موضوعه باشد. برخی از نویسندگان، تعزیرات منصوص را اصطلاحی فقهی و یکی از مصادیق «اجمال قانون» دانسته­اند که همانند سایر موارد اجمال قانون، دادرس می­بایست طبق اصل 167 قانون اساسی به متون فقهی مراجعه و حکم مسئله را استخراج نماید(برهانی،1394،ص107). با فرض پذیرش رجوع به منابع فقهی در این گونه موارد، به لحاظ ارتباط آن با اصل قانونی بودن جرم و مجازات پیداست که تفسیرها از قلمرو تعزیرات منصوص شرعی و احکام آن می­تواند کاملاً مختلف باشد.

یکی از مبانی مجازات­های تعزیری، اصل فردی کردن مجازات­هاست که قضات بر اساس آن با رعایت تناسب و به منظور تأدیب مجرم، اقدام به تعیین مجازات کنند. البته باید این نکته را مدنظر قرار داد که با عنایت به ملاحظات جوامع امروزی، قسمت عمده­ی این مهم بر عهده­ی قانونگذار اسلامی قرار می­گیرد تا با توجه به مقتضیات زمان، خصوصیات مرتکب، بزه­دیده و جرم ارتکابی و همچنین میزان ضررهای وارده به جامعه، مجازات لازم را وضع کند. البته در راستای اصل فردی کردن مجازات نیز اختیاراتی برای قضات در تعیین مجازات قرار دهد(ساریخانی، توکل پور،1395،صص95-98).

3- مشکلات اجرایی رجوع به منابع فقهی و احکام شرعی

در نظام حقوقی ایران، منابع فقهی به عنوان شالوده و اساس قوانین موضوعه ایران به شمار می­رود. شاید از همین رو بود که قانونگذار در هنگام تصویب قانون اساسی گمان می­کرد که مشکل «عدم قانون» را می­توان با تجویز امکان مراجعه قاضی به منابع معتبر اسلامی حل نمود(جباری،1387،ص128). قانونگذار در اصل 167 برای معرفی محل رجوع قاضی در صورت نقص یا اجمال قانون، از عنوان «منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر» بهره برده است؛ عناوینی که هرگز از سوی قانونگذار تعریف نشده و ابهام در تشخیص آن دو معضل اساسی در اجرای این اصل و مواد قانونی مرتبط با آن است. حتی با وجود اینکه راه­حل ناقصی توسط مجلس در لایحه مجازات اسلامی پیش­بینی شده بود، شورای نگهبان آن را حذف نمود و در حال حاضر با توجه به این ابهامات و عدم تفسیر قانونی از سوی شورای نگهبان، روش واحدی در رویه قضایی ایجاد نشده و سلیقه­ها و روش­های مختلفی در عمل پدید آمد(فتحی،1393،ص142).

بیان مطلق و بدون قید «قاضی» در این اصل از یک­سو و بهره­گیری از دو عنوان منابع اسلامی و فتاوی معتبر از سوی دیگر، تناقض در برداشت از این اصل را پدیدار می­سازد؛ چرا که با عدم تصریح قانونگذار بر تفکیک میان قضات مجتهد و مقلد در رجوع به منابع یا فتاوی، برخی بر آنند که معقول این است که منابع معتبر به مجتهدان به قضات و فتاوی معتبر به قضات مقلّد اختصاص داشته باشد. مضافاً اینکه شواهدی در مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی در این خصوص موجود است. از سوی دیگر ظاهر این اصل و اطلاق آن مقتضای خلاف این امر را دارند(پیوندی،میرید،پیشین،ص137).

در خصوص روایات قضایی باید گفت که ماهیت این روایات به گونه­ای است که مربوط به یک مورد خاص یا بیانگر امری قضایی و مربوط به دادرسی است. این گونه روایات در بستر و زمینه خاصی صادر شده­اند. با دگرگونی شرایط و اوضاع و احوال، حکم نیز تغییر می­نماید. بنابراین با مراجعه به روایات باب تعزیرات، قضایی بودن این روایات بعید به نظر نمی­رسد. این احتمال عقلایی می­نماید که تعیین کیفر در این گونه روایات، از باب فصل خصومت و قضایی باشد، به این معنا که مختص به همان مورد سؤال بوده و قابلیت تعمیم و تسری به موارد مشابه را ندارد. بدین سان، روایات ناظر به تعزیرات منصوص، روایات فقهی محسوب نمی­شوند تا در موارد مشابه نیز لازم باشد به مضمون آن­ها کاملاً پایبند بود(نوبهار و دیگران،پیشین،ص175). بر فرض جواز اجرای این گونه مجازات­ها و شرعی بودن آنها، لیکن باید گفت شرع مقدس اسلام خود واجد اصول و قواعدی که بر طبق آنها، مجازات­های شرعی منصوصه متناسب با مقتضیات زمان قابل تغییر و تبدیل است. شرع مقدس با متضمن داشتن چنین راهکارهایی، خود را از تحجر و تصلب بری داشته و جهان­شمولی و خاتمیت دین مبین اسلام را به اثبات رسانیده است و از سویی دیگر ما را از در افتادن در چالش­های لاینحل و معضلات عصری، مصون داشته است. لذا در این مقام انسان شارع نیست بلکه کاشف این اصول و مبانی و احکام مستخرج از آنهاست. مشرِّع نیست، مبیِّن و مفسِّر است(نجف آبادی،آیتی،پیشن،ص92).

نتیجه­گیری

مقررات کیفری، زمانی متضمن حقوق جامعه و آزادی­های فردی هستند که با در نظر گرفتن مقتضیات زمان، شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر اجتماع تهیه و تدوین شوند و همگام با روند موجود در سیستم قضایی پیش بروند تا به عدالت واقعی، نزدیک­تر شوند. مقررات کیفری در هر برهه از زمان دستخوش تغییر بوده­اند و تدوین کنندگان حقوق، باید تصویری از عدالت را در ذهن ترسیم کنند که نشان دهنده­ی نقش­هایی از اصلاح و بهبود سیستم کیفری باشد. مکاتب گوناگون کیفری، عقاید و اندیشه­های متفاوت سردمداران و طرفداران این مکاتب، همه و همه در جست­وجوی گمشده­ای به نام عدالت بوده­اند و هستند. پیش­بینی کیفر و اعمال آن در برابر اعمال ضد اجتماعی و برخلاف ارزش­ها و هنجارهای جامعه، از اعصار و ادوار گذشته وجود داشته است.

از مجموع مباحث مطرح شده استفاده می­شود که شارع مقدس اسلام در سیاست کیفری خود به دنبال اجرای اندیشه­ی سزادهی، لااقل در بخش تعزیرات نبوده و بازجامعه­پذیری و تنبه افراد مهم­ترین هدف بوده است. با توجه به گستردگی عوامل جرم­زا و وجود فشارهای اجتماعی موجب بزهکاری در جامعه، طبعاً اجرای حتمی و قطعی مجازات تحت هر شرایطی، عدالت واقعی تلقی نمی­شود، لذا در سیاست کیفری اسلام انعطاف بسیار زیادی بویژه در بخش تعزیرات دیده می­شود. امروزه این عقیده در بین جرم­شناسان و حقوقدانان وجود دارد که دامنه­ی جرایم در یک سیاست کیفری نباید گسترده و نامحدود باشد. پیش­بینی تعزیر در گستره­ی عظیمی از رفتارها و تلقی آن به عنوان یکی از مجازات­های عرفی چنانکه در قانون مجازات اسلامی آمده است، این شبهه را ایجاد می­کند که سیاست کیفری اسلام سیاستی مجازات­گرا با دامنه جرایم بسیار گسترده است.

در پایان باید گفت که واقعیتی به نام تحولات گوناگون زندگی بشری وجود دارد که حقوق کیفری با داعیه حفظ و حمایت از حیات مادی و معنوی بشر، نمی­تواند به آن بی­اعتنا باشد و ناگزیر باید با آن مواجه شود. از این رو این موضوع باید به خوبی بیانگر توجه شارع اسلامی به تحولات جدید در حیات فردی و اجتماعی باشد. لذا سازمان یافتگی جوامع امروزی، مسائل، روابط و مفاهیم نوینی را دربر دارد که در قلمرو حقوق کیفری ظهور کرده و مقتضی واکنش جدید و متناسب حقوقی می­باشد؛ تحولی که باعث تحول جدیدتری در نظام قانونی ما شده است.

Interaction of Sharia and Jurisprudential Sources with the Iranian Criminal Law System on the Basis of the Rule of Law

Abstract
Iranian legal system has adopted a dual position in the enactment and execution of criminal law. The historical evidence of legislation in our country shows that there is always a deep link between law and sharia (religion). Islam has precisely foreseen an important part of the crimes and determines the punishment of them in terms of type, quality and quantity, but the other part may not be determined precisely because it is very fluctuation and may not be described according to religious and jurisprudential sources. The constitution identifies authentic Islamic sources and decrees as a reference to judges. This issue is in conflict with the principle of the legality of crime and punishment. Based on this principle, no action is crime, unless it is specified in the law and no punishment is imposed, except by law. It is imperative that the laws do not conflict with the holy sharia. In other words, it is a requirement to review the non-conflict of all laws with the sharia and not to introduce all the sharia rulings into the law. Because the law is essentially formed in response to needs and requirements, and in many instances, the religious law, as expressed in previous jurisprudential texts, there is currently no use and conflict in society.

This research is descriptive-analytic research based on the nature and methodology. In today's societies, new issues and subjects are the result of crime, punishment applying and, in essence, the set of criminal laws that require compliance with religious and juridical standards in a new approach and in accordance with the time requirements. In the end, it should be mentioned that the evolution and development of the current issues and subjects from view of jurisprudence requires the context in which the verdicts can be changed in the framework of these contexts; the inter- religion contexts that are the basis of the evolution and adaptation of religious law with the intellectual and cultural requirements of inherently evolving human being.

Keywords: Sharia Sources, Criminal Law, Rule of Law, Principle of Legality of Crimes and Punishments.

[1]. مطابق این اصل «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی­تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی و صدور حکم امتناع ورزد».

[2]. سوره حشر، آیه 7.

[3]. رأی مزبور به رغم آنکه در راستای موضوع قصاص اصدار یافته، با عبارات کلی و با تصریح بر قوانین و احکام الهی، همه­ی مصادیق کیفر شرعی ثابت را مطمح نظر داشته است.

[4]. شایان توجه آنکه در رأی شماره­ی 11 صریحاً عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری را صرفاً در خصوص حکم به تعزیر و نه دیه، پذیرفته است.

[5]. ماده 11 ق.م.ا مصوب 1370 و ماده 10 ق.م.ا. مصوب 1392.

[6]. تبصره 2 ماده 115 ق.م.ا.

[7]. ماده 135 ق.م.ا.