مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال گشت ارشاد

چکیده

گاهی اوقات در اثر اعمال توام با بی مبالاتی و تقصیری که ماموران گشت ارشاد انجام می دهند ممکن است به افراد جامعه خسارت و زیان هایی وارد آید. در این صورت، بحثی که پیش می آید این است که مسئول جبران خسارت این افراد چه کسانی خواهند بود؟ در ماه های اخیر دعاوی مربوط به شکایت از ماموران گشت ارشاد به صورت قابل توجهی افزایش یافته است لذا باید توجه ویژه به جبران خسارت زیاندیدگان از اعمال ماموران گشت ارشاد نمود در همین راستا این نوشتار در پی پاسخ به این سوال هست که آیا می توان علاوه بر مامور خاطی از دولت نیز مطالبه جبران خسارت نمود؟ در پاسخ به این سوال به نظر می رسد دولت به دوسبب مسئول می باشد که هر دو تحت عنوان مسئولیت ناشی از عمل غیر قرار می گیرد: 1- مسئولیت به سبب زیرمجموعه خود در قوه مجریه ، 2- مسئولیت به سبب نقص قوانین در حوزه قوه مقننه. در این نوشتار پس از بحث در مورد این دو مورد به مساله چگونگی جبران خسارت از طرف دولت خواهیم پرداخت.

کلمات کلیدی: گشت ارشاد، مسئولیت مدنی، مسئولیت دولت، مسئولیت ناشی از عمل غیر

مقدمه

یکی از برنامه اجرایی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران گشت ارشاد می باشد که نام رسمی آن طرح ارتقای امنیت اجتماعی است. این طرح در راستای مصوبه شورای عالی انقلاب فرهنگی تحت عنوان «طرح جامع عفاف» اجرا شده‌است.

ما هیچ قانون مصوبی در حوزه عفاف و حجاب، نداریم و اکثر اسناد موجود در این خصوص در شورای عالی انقلاب فرهنگی به عنوان یک نهاد سیاست‌گذار و خط مشی‌گذار تدوین شده است.

آنچه در لایه سیاست‌های کلان به آن توصیه شده است، با آنچه در کف خیابان انجام می‌شود فاصله‌ی بسیاری دارد. ردپای این موضوع را می توان در دو مصوبه‌ی موجود شورای عالی انقلاب فرهنگی درخصوص حجاب و عفاف پیدا کرد.

البته در کنار این قبیل ملاحظات و تاکید بسیار بر تکالیف سیاسی، فرهنگی، آموزشی و اقتصادی دستگاه‌ها برای توسعه فرهنگ حجاب، کارنامه دولت‌ها و مجالس مختلف نسبت به این موضوع وضعیت خوبی ندارد. بخشی از بحرانی که امروز ایجاد شده است محصول عدم ورود دستگاه‌ها و نهادهای مسئول فرهنگی در این حوزه و پوک بودن ساختار حکمرانی فرهنگی در کشور است.

در میان این ضعف جدی حکمرانی فرهنگی اما رویه‌ی دیگری در ساختار سیاسی کشور در حال تقویت شدن است. رویه‌ای انتظامی-قضایی که در نبود حکمرانی فرهنگی به عنوان تنها راه‌حل در حال پیگیری است. لذا بجز ورود از مسیر پروژه‌ی فرهنگی، نیروی انتظامی در فرآیند انتظامی-قضایی هم می‌تواند نقش آفرینی کند.

حال با این ضعف قانونی وقتی ماموری هم اقدام به ضرب و جرح و یا فحاشی نماید چه کسی رو باید مسئول این اقدامات دانست بغضا شناخت و معرفی مامور امری سخت می شود لذا خسارت زیان دیده جبران نشده باقی می ماند لذا می توان دولت را به صورت غیر مستقیم بدلیل اعمال مامور گشت ارشاد مسئول دانست، هرچند اصل بر شخصی بودن مسئولیت می باشد اما بر این اصل استثنائاتی وارد شده که تحت عنوان مسئولیت ناشی از عمل غیر مطرح می گردد.

مسئولیت ناشی از فعل غیر را نوعی حمایت از فاعل فعل زیان بار یا مباشر ورود ضرر دانست (Malaurie, Aynes, Stoffel-Munck,2004,p76) زیرا گاه فاعل فعل زیانبار توان جبران خسارت را ندارد مانند کارگر یا کودک که در این مواد مسئولیت بر عهده کارفرما یا سرپرست می باشد در حالی که تحمیل این مسئولیت بر دوش کارگر یا کودک در غالب موارد در عمل ممکن نیست؛ بنابراین حمایت موجود در مسئولیت مدنی ناشی از عمل غیر دو روی یک سکه است: حمایت از فاعل فعل زیانبار و حمایت از زیان دیده.

لذا در این نوشتار پس از تبیین مسئولیت ناشی از عمل غیر و چگونگی بار کردن مسئولیت بر دوش دولت ، به بررسی این مساله خواهیم پرداخت که خسارت مادی و معنوی وارده از طرف ماموران گشت ارشاد را چه کسی باید جبران کند ؟ دولت یا خود مامور خاطی؟ و همچنین حدود صغور مسئولیت را در هر دو وجه مورد توجه قرار خواهیم داد.

1-اندیشه جبران خسارت از طریق مسئولیت ناشی از عمل غیر

ما در این نوشتار در پی آن هستیم که تبیین کنیم آیا می شود دولت را در قبال زیاندیدگان اعمال گشت ارشاد مسئول دانست یا فقط خود مامور خاطی مسئول هست برای بررسی این مساله ابتدا باید مسئوبیت ناشی از غمل عیر را در حقوق بررسی نمائیم تا در پی آن بتوانیم به بررسی چگونگی مسئول دانستن دولت برسیم.

در حقوق ایران ماده ای که به صورت کلی در مقام بیان مسئولیت های مدنی ناشی از عمل غیر باشد، وجود ندارد اما موارد پراکنده ای وجود دارد که بـه چنین مسئولیتی اشاره گردیده است . در مواد ٧ و ١٢ ق.م.م به نـوعی بـه ایـن امـر شـاره شـده است. ولی تأمل در برخی دیگر از قوانین نشان می دهد که مـصادیق زیـادی از مـسئولیت هـای ناشی از عمل غیر در رژیم حقوقی ایران وجود دارد که اصـل شخـصی بـودن مـسئولیت را در معرض تخصیص اکثر قرار داده اسـت. چنانچـه نـه تنهـا در حقـوق داخلـی بلکـه در عرصـه بین المللی نیز در کنوانسیون های متعددی ، که ایران نیز در آنها عضویت دارد، به مسئولیت مدنی ناشی از عمل غیر اشارات زیادی شده است.

مواد قانونی در مورد مسئولیت ناشی از عمل غیر نشان می دهد که دامنه مسئولیت های ناشی از عمل غیـر چنـان گـسترده شده است که قاعده شخصی بودن را دچار نوعی تخصیص اکثر نموده است.

لذا می توان به طور کلی در مورد مسئولیت دولت در قبال اعمال کارکنانش از جمله ماموران گشت ارشاد صحبت کرد اما اینکه دولت به عنوان یک شخص حقوقی در این راستا دچار چالش خواهد شد یا نه در ادامه توضیح خواهیم داد. اما قبل از آن لازم است مسئولیت شخصی مامور گشت ارشاد را در صورت بروز خطا و تقصیر بررسی نمائیم پس از آن ببینیم اصل شخصی بودن مسئولیت در چه حد و بر چه اساسی در این زمینه قابل عدول می باشد.

2-ماموران گشت ارشاد

2-1-تبیین مسئولیت ماموران گشت ارشاد

وظیفه گشت ارشد برخورد با بد حجابی است ولی متاسفانه در قانون تعریف دقیقی از حجاب ارایه نشده است . بحث بدحجابی از لحاظ تفسیر و تعبیر و انطباق مصداقی آن با احکام قانونی با چالش حقوقی مواجه است. بحث بی حجابی امر روشنی است اما بحث بدحجابی یک بحث نسبی است و ارایه اوصاف مشخص و معینی تا به امروز از سوی مراجع انتظامی و قضایی در این زمینه ممکن نبوده است. برابر ماده 638 قانون مجازات اسلامی تبصره آن صریح ترین موردی است که قانونگذار به این مساله پرداخته و بیشتر از این تعمیم نداده است. در واقع، تنها مورد قانونی قابل استناد به این موضوع در قانون مجازات اسلامی است که صرفاً، به موضوع پوشش با عنوان ” بدون حجاب شرعی” اشاره ضمنی و اجمالی دارد و فاقد هرگونه جرم انگاری نسبت به ” بد حجابی و بد پوششی” مطروحه می باشد .

ماموران انتظامی در برخورد با جرایم مشهود موظفند ضمن جمع آوری دلایل و حفظ آثار جرم و متوقف کردن ارتکاب جرم و دستگیری شخص مرتکب او را در اولین زمان ممکن به مرجع قضایی معرفی کنند، زیرا نیروی انتظامی نه مسئول صدور حکم است و نه مسئول اجرای آن و اگر غیر از این عمل شود و ماموری خودسرانه در اجرای این قانون مبادرت به اقداماتی مانند فحاشی، توهین و ضرب و جرح کند، خود مسئول و از این حیث قابل تعقیب است و شما می توانید از ماموری که مرتکب اینکار شده است شکایت کنید . مأموران نیروی انتطامی مأمور اجرای قانونند و نباید مبادرت به نقض قوانین و در رأًس آن نقض اصول قانون اساسی ازجمله اصول 22و 36 کنند. بررسی اصول قانون اساسی نشان می دهد که در صورتی که ماموران اقدام به فحاشی و ضرب و جرح نمایند با اصول مختلف این قانون ازجمله بند 14 اصل 3، اصل‌های 8، 20، 32، 37، 39، بند 4 اصل 156و به ویژه نصوص اصول 22و 36 مغایرت آشکار دارد.

با توجه به مطالب بالا در قضایایی شبیه قضیه مهسا امینی برای احقاق حق ابتدا باید مامور مورد نظر مشخص گردد، برای تعیین مسئولیت مدنی مامور خاطی باید قواعد حقوقی مسئولیت مدنی و وظایف و اختیارات وی و حوادث زیانباری که در عمل اتفاق می افتد بررسی شود.

2-2- ارکان مسئولیت مدنی ماموران گشت ارشاد

ارکان مسئولیت مدنی ماموران گشت ارشاد، خارج از ارکان سایر مسئولیت ها در حقوق ایران نمی باشد به عبارتی ابن ارکان عبارت است از: فعل زیانبار، وجود ضرر و رابطه سببیت.

تمامی اقدامات گشت ارشاد در مقام ضابط دادگستری، می بایست در قالب قانون و با اجازه قانون باشد .اصولاً، مامور گشت ارشاد نمی تواند بدون حکم و اجازه قانون ، شهروندی را دستگیر و آزادی او را سلب نماید .مامور گشت ارشاد، باید با استناد به اصل برائت، همه شهروندان را بری از هر گونه اتهام فرض می نماید، مگر این که، ضمن اجازه قانونی، دلایل لازم را برای متهم بودن شهروندان، در اختیار داشته باشد  .مقوله رعایت حقوق شهروندان از سوی مامور گشت ارشاد، درخصوص ممنوعیت دستگیری افراد بدون مجوز قانونی، تا آنجا اهمیت دارد که بند یکم از ماده واحده  قانون احترام به

آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی(مصوب ١٣٨٣) این موضوع را مورد تاکید قرار داده است.

مسئولیت مدنی زمانی محقق می شود که بواسطه فعل یا ترک فعلی که شخصی مرتکب می شود ضرر مادی و معنوی متوجه دیگری گردد، بنابراین مسولیت مدنی نیز زمانی محقق می شود که ضابطان به واسطه عملی که مرتکب می شوند زیانی به اشخاص وارد کننده و یا اینکه به دلیل عدم انجام وظائف قانونی از طرف آنها این زیان متوجه زیان دیده گردد .در مسئولیت مدنی زیاندیده باید اثبات کند که فعل یا ترک فعل زیانبار دولت یا کارمند باعث ورود خسارت به وی گردیده است .مسئولیت در این مورد ناشی از انجام فعلی است که ضابطان مطابق با وظایف خود به اجرای آن مبادرت می کنند .این مسئولیت به شرح زیر قابل تقسیم است:

اگر فعل به طور مستقیم موجب حادثه زیانبار شود و علاوه بر این توأم با تقصیر باشد، ضابطان به عنوان مباشر مقصر،  در مقابل زیاندیده اعم از شخص تحت تعقیب یا سایر اشخاص مسئول هستند. اگر در انجام فعل مذکور که مستقیماً موجب حادثه زیانبار شده، مقصر نباشند هر چند اصولاً فاعل بر اساس قاعده اتلاف باید شخصاً مسئول شناخته شود اما بر اساس حکم خاص مقرر در ماده ١١ قانون مسئولیت مدنی، شخصاً مسئول نمی  باشند؛ بلکه مسئولیت بر عهده دولت خواهد بود. اگر فعل ارتکابی از طرف ضابطان با واسطه موجب خسارت شود، وقتی مسئول هستند که فعل مذکور غیرمجاز یا به تعبیر دیگر توأم با تقصیر باشد.

در مواردی که ماموران فعل مجازی انجام داده اند که با واسطه موجب خسارت شده است؛ مانند :تعقیب و گریز به دلیل اینکه در چنین مواردی مبنای مسئولیت مدنی قاعده تسبیب است و شرط لازم در تسبیب تقصیر است به علت عدم تقصیر، عهده دار مسئولیت نمی باشند .اگر علاوه بر فعل ماموران زیاندیده یا شخص دیگری در حادثه زیانبار دخالت داشته باشد، تعیین مسئولیت با توجه به نقض هر کدام بر اساس قواعد مربوط قابل بررسی خواهد بود . در این مورد حتی نقص قوانین نیز می تواند عاملی برای ورود خسارت باشد چرا که مامور در راستای انجام وظایف قانونی خود فعلی را مرنکب می شود اما بدلیل اینکه قوانین منسجمی در راستای تعریف وظایف و معرفی فرد بد حجاب وجود ندارد دچار فغلی زینبار می شود لذا فرد زیاندیده در این صورت نمی تواند خسارت خود را از مامور مطالبه کند و چه بسا خسارتش جبران نشده باقی یماند لذا بهتر است عامل دیگری برای مطالبه خسارت وی معرفی گردد، این عامل شخصی به غیر از دولت نمی تواند باشد. در ادامه به توضیح این مطلب خواهیم پرداخت.

علاوه بر فعل زیانبار دومین رکن از ارکان مسئولیت،وجود ضرر می باشد؛ هرجا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت شخص لطمه ای وارد آید، می گویند ضرری به بار آمده است .هدف از قواعد مسئولیت مدنی، جبران ضرر است، به بیان دیگر، باید ضرری به بار آید تا برای جبران آن، مسئولیت ایجاد شود .پس، باید وجود ضرر را رکن اصلی مسئولیت مدنی شمرد .مادة اول قانون مسئولیت مدنی وجود ضرر را با این عبارت بیان می کند :هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجة بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثییت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گریده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد .ضرر یا خسارت شرط ضروری ایجاد مسئولیت مدنی است و به عبارت روشن تر، اساس مسئولیت مدنی بر ضرر است.

مادة دوم نیزمی گوید :در موردی که عمل وارد کنندة زیان، موجب خسارت مادی یا معنوی زیاندیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر، او را به جبران خسارات مزبور محکوم می نماید و چناچه عمل وارد کنندة زیان، موجب یکی از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی که وارد نموده محکوم خواهد نمود.موضوع مسئولیت مدنی مجازات مرتکب نیست بلکه جبران خسارت ناشی از فعل مرتکب است. از بیان مواد این قانون بر می آید که هرجا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت عواطف و حیثیت شخصی لطمه ای وارد آید، می گویند ضرری به بار آمده است که در مورد موضوغ مرتبط این نوشتار اکثرا ضرر به عواطف و یا حیثیت شخصی و در حالت شدیدتر به سلامت جسمانی افراد وارد می شود.

سومین رکن از ارکان مسئولیت هم رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده می باشد که توضیح این رکن از موضوع این نوشتار خارج می باشد.

3- گام هایی برای طرح مسئولیت مدنی دولت

3-1-تبیین مسئولیت برای دولت

با افزایش فعالیت های دولت و ورود خسارت به شهروندان جبران خسارت ناشی از این فعالیت ها یک ضرورت اجتماعی شد. در نتیجه اصل مسئولیت مدنی دولت تولد یافت.(Laurent, T20 ,1876: p. 438؛ زرگـوش ، ج١، ١٣٨٩، ص٣١٧). در آغاز با تفکیک بین اعمال حاکمیت و اعمال تصدی ، دولت مسئول جبران خسارات ناشی از اعمال حاکمیت نبود و فقط در خصوص اعمال تصدی مسئولیت داشت، اما به نظر می رسد ضرورتی نـدارد کـه در نفـع ناشـی از اعمـال حاکمیتی همه سهیم باشند، اما با مسئول ندانستن دولت، خسارت ناشی از آن را فقـط اشخاصی خاص تحمل نمایند. Gaudemet, 2002: p. 33) ) در حقوق ایران با توجه به مادۀ ١١ ق.م.م نه تنها بین اعمال حاکمیتی و تصدی، بلکه باید بین تقصیر اداره و  تقصیر شخصی کارمند تفکیک قائل شد Paillet, 2010: p. 5). ) در تقصیر اداره، تقـصیر به دولت منسوب و مربوط به نقص وسایل، سوء تدبیر و ضعفی است که در ساختار مؤسسات عمومی وجود دارد. در مقابل ، تقصیر شخصی منسوب به عمل کارمند و ناشی از عمل اوسـت ( Guettier, 2005: p. 3؛ خدابخشی، ١٣٨٩، ص٤٥٢). بر مسئولیت یادشده باید خسارت ناشی از تـأخیر  در انجام وظیفه را نیز افزود(Delebecque, 2006: p. 1) .

طبق ماد ۀ ١١ ق  .م.م، هنگامی  که کارمندی مرتکـب تقـصیر شود، اصـل بـر مـسئولیت شخـصی کارمند بوده ، این مسئولیت تضمینی برای  زیاندیده به ارمغان نمی آورد. درحالی که همچنان که کارفرما مسئول اعمال کارگر خویش استRadé, 2007: p. 3))، دولت نیـز بایـد مـسئول اعمـال کارمندان خود باشد. اگرچه به نظر برخی این مسئولیت تابع قواعدی متفـاوت از حقوق خصوصی است ((Malinvaud, 2005: p. 375، اما هنوز مادۀ ١١ ق.م.م نواقص عمده ای دارد. به همین دلیل در ایران لایحه ای تهیه شده که با تئوری هـای جدیـد در  مـسئولیت مـدنی دولت هماهنگ است. مادۀ ١ این لایحه، بدون تفکیک بین اعمال حاکمیتی و اعمـال تـصدی، مسئولیت دولت ناشی از عمل غیر را مطرح نموده است. بنابراین اصل عدم مـسئولیت دولـت ناشی از عمل غیر که در مادۀ ١١ ق  .م.م فعلی موجود است، در این لایحه بـه اصـل مـسئولیت تبدیل شده است.

بر طبق ماده 11 ق.م.م. در صورتی که کارمند مقصر باشد، وی مسئول است و دولت مسئولیتی ندارد و اگر کارمند هم مقصر نباشد و نیز خسارات مربوط به نقص وسایل ادارات نباشد، دولت مسئول پرداخت خسارات نیست و در نتیجه بحث مسئولیت مامور در کنار مسئولیت دولت قابل طرح نیست، زیرا در ماده 11ق.م.م یا دولت ضامن است یا کارمند. اما طبق لایحه جدید که دولت مسئول ناشی از عمل کارمند تلقی گردیده است، می توان تصور نمود که نه تنها دولت مسئول خسارت ناشی از عمل مامور است، بلکه خود مامور نیز به دلیل فعل مقصرانه اش باید مسئول جبران خسارت باشد.

3-2- مسئولیت دولت در قبال نقص قوانین

بنای ما در این مقاله بر این هست که مامور گشت ارشاد به عنوان زیرمجموعه ای از قوه مجریه کارمند دولت محسوب می شود اما باید توجه داشت که علاوه بر توضیحاتی که در همین راستا در رابطه با مسئولیت دولت بیان شد؛ همانطور که قبلا نیز اشاره شد، دولت باید علاوه بر این در قبال قوانین ناقصی که که راه را برای کارکرد ناکارآمد گشت ارشاد باز می گذارد نیز مسئول می باشد لذا ما می توانیم از منظر مسئولت دولت در قبال اعمال قوه مقننه نیز به این موضوع بپردازیم.

نسبت به مـسئولیت دولـت ناشـی از اعمـال قـوۀ مقننـه تاحـدودی تردیـد وجـود دارد، زیـرا قانونگذاری در دست نمایندگان ملت است. در این صورت با توجه بـه اسـتقلال قـوا و عـدم تقصیر دولت در ایجاد قانون، اصل بر عدم مسئولیت دولت است. با این حال چنـین اسـتدلالی بیشتر ارزش تاریخی داشته، باید در تاریخ حقوق مسئولیت مدنی ازآن یاد گردد، زیرا قوۀ مقننه هم می تواند زیان آفرین باشد . وضع نکردن قانون مناسب یا وضع قانون نامناسب و یا  تأخیر در وضع قانون از جمله اقداماتی است که می تواند سبب خسارت افراد باشد. به همین دلیل طـرح مسئولیت قوۀ مقننه یا مسئولیت دولت نسبت به اعمال قوۀ مقننه بی دلیل نخواهـد بـود (زرگـوش ، ١٣٨٥، ص٤٤)؛ چنانچه برخی مسئولیت دولت نسبت به اعمال قوۀ مقننه را پذیرفته اند ( Guettier, 2006: p. 355 ؛ کاتوزیان، ١٣٧٧، ص١٧٧).

3-3- مسئولیت دولت نسبت به وضع آیین نامه

  طبق اصل ٨٥ ق .ا. نمایندگی قائم به شخص است، ولی در شرایطی قابـل واگـذاری بـه دولـت است. در این شرایط اگر وضع قانونی به دولت واگذار شده باشد و قـانون یادشـده بـه جبـران خسارت بینجامد، این قانونگذاری منسوب به دولت است نه قوۀ مقننه. همچنین بدیهی اسـت دولت حق دارد اقدام به وضع  آیین نامه هایی نماید  با این شرط که مفاد این آیـین نامـه مخـالف قوانین نباشد. بنابراین، زمانی که دولت بدون لحاظ قـوانین اقـدام بـه وضـع آ یـین نامـه کنـد و این چنین  آیین نامه ای به زیان عده ای تمام شود، باید دولت را مـسئول جبـران چنـین خـساراتی دانست. همانطور که قبلا نیز اشاره شد آئین نامه های موجود در زمینه گشت ارشاد ناقص بوده و راه را برای تصمیم گیری های شخصی ماموران باز گذاشته است. با این توضیح می توان به این نتیجه رسید که مسئولیت دولت در قبال نقص آئین نامه های مربوط به گشت ارشاد ، یک مسئولیت شخصی می باشد نه مسئولیت ناشی از عمل غیر.

اما به جز بحث آئین نامه ها در مورد گشت ارشاد به موضوع نقص قوانین هم برمی خوریم و همانطور که گفته شد قانون منسجمی در این راستا که حدود صغور وظایف ماموران مربوطه را مشخص نماید و یا تعریف واضحی از بدحجابی ارائه بدهد وجود ندارد، لذا این پرسش قابل طرح است که آیا قوۀ مقننه بـه عنـوان بخـشی از قـوای حاکمـه در خـصوص اعمال تقنینی خویش مسئولیتی دارد یا نه؟ اصل ٨٨ ق  .ا. به مصونیت نماینـدگان اشـاره دارد از این اصل چنین استنباط می شود که به فرض که قانونی وضع شود و به زیان اشخاص بینجامـد ، نمایندگان مسئولیتی ندارنـد و مجلـس متـشکل از نماینـدگان نیـز مـسئولیت نخواهـد داشـت (ابوالحمـد ، ١٣٧١، ص٢٧).

در مقام رد مسؤولیت دولت مبتنی بر تقنین و به لحاظ نظری، بیشتر نویسندگان، بر این باورند که دولت در برابر جبران خسارت ناشی از وضـع قـانون، مسـؤولیت نـدارد  (ابوالحمد، ١٣٤٩، ص٢٩). بر اساس این دیدگاه، اولا ،  قانونگذاری از مـوارد برجسـته اعمال حاکمیتی است و از اولین وظایفی است که از سوی حاکمان واقعی؛ یعنـی مـردم به دولت واگذار می شود و فرض بر این است که قـانون گـذار برگزیـده مـردم، همیشـه مناسب ترین تصمیمات را در قالب قانون اتخاذ می کند؛ امری که خلاف آن قابل اثبـات نیست (غمامی، ١٣٧٦، ص٧٥). ضمن اینکه امکان نـدارد قـانون خطـا داشـته باشـد و اثبات نامشروع بودن عمل که از ارکان مسؤولیت مـدنی  اسـت ، در مـورد وضـع قـانون امکان ندارد؛ زیرا چنین امری مستلزم آن اسـت کـه دادرس، اختیـار ارزیـابی قـوانین و اعلام مخالفت آنها را با قانون اساسی یا اصول کلی حقوقی داشته باشد و این امر منجر به پذیرش دخالت قوه قضائیه در امور مربـوط بـه قـوه مقننـه بـوده و مغـایر بـا اصـل پذیرفته شده تفکیک قواست و تنها زمانی می توان جبران خسارت ناشی از وضـع قـانون را خواستار شد که قانونگذار، این امر را در قانون پـیش بینـی کـرده باشـد (ابوالحمـد،١٣٨٨، ص٦٧٥ به بعد). 

ثانیا : به استناد ماده ١١ قانون مسؤولیت مدنی، مصوب ١٣٣٩، دولـت تنهـا در برابـر اعمال تصدی خویش پاسخگو و مسؤول است و در مقابـل خسـارات ناشـی از اعمـال حاکمیت، مسؤولیتی متوجه او نیست. بنابراین، اگر از نطق پارلمانی نمایندگان یا رأی و تصمیم تقنینی آنها فرد یا افرادی خسارت ببینند، این خسارت قابل جبران نیست؛ زیـرا اعمال تقنینی ناشی از فعالیت مجلس، دولت، مجمع تشخیص مصلحت نظام و یا سـایر نهادهای رسمی دیگر که حق قانونگـذاری دارنـد، عمـل حـاکمیتی تلقـی مـی گـردد و مسؤولیتی متوجه دولت، به دلیل اعمال حاکمیـت او نیسـت (غمـامی، ١٣٧٦، ص٧٦ و میرداداشی، ١٣٩٣، ص١٩٤). از دیدگاه اینان، وقتی کـه فـرد، فـرد اعضـای مجلـس در خصوص اعمال مربوط به نمایندگیشان مصونیت دارند، به طریق اولـی، اعمـال دسـته جمعی آنها غیر قابل تعقیب است. 

به لحاظ عملی امکان مطالبه خسارت از دولت از حیث تقنینـی ، بـا توجـه بـه قوانین فعلی جمهوری اسلامی، به دلایلی امکانپذیر نیسـت. اولاً: قضـات دادگـاه هـا بـاوجود مرجعی؛ مانند شورای نگهبان تمایلی بـرای اظهـار نظـر در خصـوص تشـخیص مطابقت قوانین عادی با قانون اساسی ندارند. ثانیاً: دیوان عدالت اداری به عنوان مرجـع تشخیص اعمال زیانبار دولت، در رأی هیأت عمومی دیوان عـدالت اداری مربـوط بـه دادنامه شماره ٣٥، پرونده کلاسه ٦١/٤/١٣٦١ از نظریه غیر قابل شـکایت بـودن قـوانین پیروی نموده و اختیار ارزیابی قوانین عادی را از خود سلب نموده است. 

علی رغم این دلایل، معافیت دولت از مسؤولیت مـدنی  ناشـی از قـانونگـذاری بـاتردید مواجه شده اسـت  (میرداداشـی، ١٣٩٣، ص١٩٧) و در مقـام پـذیرش مسـؤولیت دولت مبتنی بر تقنین، از جمله استدلال شده که چون قضات محاکم، به استناد اصل١٧٠ قانون اساسی مکلف به خودداری از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی مخالف با قوانین و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه هستند، پس در مرحله نظری مـی تـوان از مسؤولیت مدنی دولت در حوزه تقنین یا در صورت اختلاف قانون مذکور بـا قـانون اساسی یا قواعد مسلم حقوقی، دفاع نمود. (کاتوزیان، ١٣٦٤، ص١٢١). 

بر اساس دیدگاه دوم و مبتنی بر پذیرش مسؤولیت دولت در حوزه تقنـین، بررسـی خسارات در دو فرض امکانپذیر است: فرض اول در جایی است که قانون بـر  خـلاف قانون اساسی یا قواعد حقوقی مسلم انشا شده باشد که در این صورت، دولت مسـؤول جبران خسارت باشد؛ با این استدلال که چون قوه مقننه در تنظیم قـانون دچـار خطـای حرفه ای یا به تعبیری تقصیر اداری شده است، پس بدین دلیل مسؤولیت دارد. بنـابراین ، در این فرض، مبنای مسؤولیت، همان خطای دولت است که بـا حصـول سـایر شـرایط قابل پذیرش است. فرض دوم، در جایی است که قانون با اصول برتر، مخالفتی نداشـته باشد، بلکه وضع قانون جهت تأمین یک منفعت ملی یا حمایت از مصالح همگانی باشد  و به رغم تأمین این منفعت و مصلحت عمومی، منجر به زیان عده ای خاص گردد که در اینجا مناسب ترین مبنا برای مسؤولیت دولت، نظریه تساوی همگان در برابر هزینه های عمومی یا توزیع عادلانه زیان ها است؛ زیرا التزام به عدالت ایجاب می کنـد کـه جامعـه تمامی خسارت ها و هزینه ها را در برابر نفعی که از تصویب قانون می برد، تقبـل کنـد و نتوان خسارات چنین فعالیت هایی را بدون جبران، بـه بخـش خاصـی از افـراد جامعـه تحمیل کرد. نتیجه منطقی این حکم نیـز جبـران خسـارت زیـاندیـده، توسـط نماینـده جامعه؛ یعنی دولت است (غمامی، ١٣٧٦، ص٧٨-٧٧).

باید توجه داشت توجیه مسؤولیت حاکمیت در زمینه تقنین، با استفاده از قواعدی چون«کل مفت  ضامن» خطاست (ارسطا و ممی زاده، ١٣٩٧، ش٤٨، ص٣٢٨) و نمی توان خطای شخص حقیقی صاحب فتوا و ولایت در امر فتوا را بـا شـخص حقـوقی مـأذون از طـرف حاکمیت و بدون داشتن ولایت قیاس نمود که توضیح این امر مجال دیگری را می طلبد.  

از طرف دیگر ممکن است وضع قـانون بـه یکـی از حقـوق مکتـسبه افـراد خسارتی وارد آورد که به نظر برخی قوۀ مقننه باید خسارت را جبران نماید، در حقوق فرانسه مواردی را می توان یافت که اگر به سبب وضع قانون نامناسب به فرد یا افرادی خسارتی وارد شده باشد دولت مسئول جبران خسارت شده است.[1] (متیو، 1391، ص69)

3-4- نحوه جبران خسارت توسط دولت

بطور کلی اصولا مسئولیت مدنی به معنی مسئولیت پرداخت خسارت است. بر مبنای این مسئولیت بین زیان‏زننده و زیان‏دیده، رابطه‌‌ای خاص که همان لزوم جبران خسارت است، به‌وجود می‌آید. بنابراین مسئولیت مدنی در معنی عام و وسیع آن، شامل مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد است. هرچند در باب مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد بحث زیادی مطرح است، در یک بیان کلی هرگونه جبران خسارت را شامل می‌شود. اما وقتی صحبت از مسئولیت مدنی دولت می‌شود مراد بحث عبارت از دو مفهوم کلی است: مفهوم اول مسئولیت مدنی دولت ناشی از اراده یا عمل حاکمیتی یا تصدی‌گری نهاد دولت است. مفهوم دوم مسئولیت مدنی دولت ناشی از اراده یا عمل یا ترک عمل کارکنان دولت به سبب اقداماتی است که از سوی این کارکنان به اشخاص وارد می‌‌شود. مسئولیت مدنی دولت عبارت است از اصل پاسخگویی و لزوم جبران خسارت توسط دولت و مقامات آن در مقابل اشخاص حقیقی یا حقوقی. لذا در تطبیق با موضوع مقاله حاضر در مقابل اعمال گشت ارشاد، دولت علاوه بر جبران خسارت مادی و معنوی در مقابل خسارت دیدگان که می تواند اعم از پرداخت دیه و خسارت معنوی باشد باید پاسخگو بوده و در صورت خطای مامور گشت ارشاد مامور خاطی را معرفی و محاکمه نماید.

نتیجه

عملیات گشت ارشاد در عمل نوعی رسیدگی قضایی محسوب می شود که ظاهری فرهنگی دارد. چرا که در همان ابتدا برخوردی همسان برخورد با مجرم دارند و شهروندان را به عنوان مجرم جلب می کنند بدون رعایت حقوق شهروندی که در قانون آیین دادرسی کیفری ما بر لزوم رعایت آن حتی در مورد متهمین هم تاکید شده است از طرف دیگر این نوع جلب شهروندان بر خلاف اصل برائت نیز که از اصول اولیه فقهی و قانونی ما هست، می باشد.

حال افرادی که جلب می شوند خاطیان حدود حجاب اسلامی می باشند که قانون مصوب در حوزه آن نداریم و اسناد موجود در خصوص حجاب و عفاف صرفا آیین نامه های مصوب شورای عالی انقلاب فرهنگی می باشند ، شورای عالی انقلاب فرهنگی خود یک نهاد سیاست گذار و خط مشی تعیین کن می باشد اما با این حال آیین نامه های آن ارزشی همسان با قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی نمی تواند داشته باشد. لذا بهتر بود برای سرو سامان دادن به تعیین چهارچوب اصول پوشش اسلامی و حدود برخورد گشت ارشاد با خاطیان قانون مصوبی از طرف مجلس شورای اسلامی به تصویب می رسید.

در میان این ضعف جدی دولت رویه دیگری هم در ساختار سیاسی کشور تقویت شده است و آن رویه ای انتظامی قضایی که برخوردهای گشت ارشاد به خود گرفته است.

یکی از اصول مسلم حقوقی این است که هیچ زیانی نباید جبران نشده باقی بماند بر اساس همین اصل امکان طرح دعوای مسئولیت مدنی بر علیه شخص حقیقی وحقوقی وجود دارد، دولت نیز از این اصل مستثنا نمی باشد، دولت فعالیت خود را در سه قوه ی مجریه، مقننه و قضائیه از طریق ابزارها و نیروی انسانی که در خدمت دارد انجام می دهد لذا به واسطه همین ابزار و نیروی انسانی می تواند مسئول قلمدادش نمود، ماموران گشت ارشاد در واقع نماینده دولت به عنوان یک شخص حقوقی هستند لذا با توجه به قواعد مسئولیت مدنی نمی توان آنها را به تنهایی مسئول خطاها و اشتباه های و حتی تقصیرهای خود شناخت.

ما می توانیم به نقش و مسئولیت دولت هم از منظر ضعف قانونگذاری در حوزه اعمال گشت ارشاد بپردازیم و هم به اعمال آن به عنوان نهادی اجرایی از زیر مجموعه قوه مجریه بپردازیم.

قوه مقننه در این حوزه ضعیف عمل کرده و قانون مناسبی در رابطه با گشت ارشاد وضع ننموده است و همین امر سبب خسارت افراد جامعه می شود از همین رو هم می توان قائل به مسئولیت قوه مقننه و دولت به سبب اعمال قوه مقننه در رابطه با گشت ارشاد بود اما در مقابل این نظر نظری دیگری مبنی بر عدم مسئولیت دولت به سبب اعمال قوه مقننه وجود دارد قائلین به این نظر به اصل استقلال قوا استناد می کنند. در عمل نیز طرح دعوای مسئولیت بر علیه مجلس قانونگذاری به دلیل ضعف قوانین در حوزه ای با دشواری های فراوان روبرو می باشد با این توضیح دولت را نیز به سختی می توان در این زمینه طرف دعوا قرار داد اما از آنجا که ضوابط موجود در حوزه گشت ارشاد بیشتر آیین نامه می باشد می توان در صورت اثبات ناکارآمدی و یا نامناسب بودن آیین نامه های مربوطه ، دولت را مسئول شناخت. لذا در زمینه خسارات وارده از طرف گشت ارشاد علاوه بر مسئولیت شخصی مامور مربوطه که تحت شرایط تحقق مسئولیت قطعا مسئول می باشد دولت نیز به دلیل وضع آئین نامه های ناکارآمد و ناقص که راه را برای بروز خطاا باز گذاشته است مسئولیت دارد از طرف دیگر به دلیل خطای مامور نیز مسئولیتی از جنس مسئولیت ناشی از عمل غیر می توان برای دولت متصور شد. اما اینکه چگونه می توان بر علیه دولت طرح دعوی نمود و مرجع صالح به رسیدگی کجا می باشد، نوشتاری دیگر می طلبد.