بررسی فقهی – حقوقی نسب نامشروع

بررسی فقهی – حقوقی نسب نامشروع

نویسندگان: محمود مهدیزاده[1]، عباس قادری نسب [2] مهران سنجری [3]

دریافت: 22/11/1398                           پذیرش: 14/02/1399

چکیده

در فقه و حقوق آثاری بر نسب مترتب است همچون ارث، نفقه، حضانت، محرمیت، حرمت ازدواج با ابوین و برخی اقرباء، ولایت و... در این که نسب مشروع این آثار را دارد و این که نسب نامشروع ارث را به دنبال ندارد، هیچ اختلافی نیست اما آیا بقیه آثار، آثار خاص ِ نسب مشروع‌اند و یا اینکه این آثار، آثار نسب‌اند اعم از اینکه مشروع باشد یا نامشروع، اختلاف عقیده است. این نوشتار با تاکید بر این مطلب که هیچ یک از ادله‌ای که درباره عدم توارث بین ولدالزنا و زانی و زانیه وارد شده، از طفل نامشروع نفی نسب نمی‌کند و در نتیجه به جز در پاره‌ای موارد، نسب نامشروع همه آثار نسب مشروع را داراست، به بررسی فقهی وحقوقی این موضوع پرداخته است.

کلید واژه: نسب، نسب نامشروع، زانی ، زانیه، فقه و حقوق

طرح مسأله

فقها در بحث ارث حکمی را مطرح می‌کنند با عنوان این که «نسب نامشروع منشاء آثار نیست» و بر این اساس نتیجه می‌گیرند که ولد الزنا از زانی و زانیه ارث نمی‌‌برد و بالعکس. از آن جایی که نسب تنها در ارث مطرح نیست و در ابواب مختلف فقهی منشاء آثار و احکام مختلف است این سؤال مطرح می‌شود که نسب نامشروع در سایر ابواب فقهی چه حکمی دارد آیا همانند ارث منشأ آثار نیست؟ مثلاً در بحث قصاص می‌دانیم که اگرقاتل پدر مقتول باشد، قصاص نمی‌شود، حال در صورتی که زانی، ولد الزنای خود را به قتل برساند، آیا می‌توان با تمسک به این قاعده قائل به قصاص شد؟ یا در جمع بین دو خواهر در نکاح، اگر یکی متولد از نکاح صحیح و دیگری متولد از زنا باشد آیا جمع بنی دو خواهر امکان دارد؟ سؤال دیگری  مطرح است که آیا نفقه، حضانت, ولایت قهری و... مختص به نسب مشروع است یا شامل نسب نامشروع هم می‌شود؟ و موارد دیگر... به عبارت دیگر آیا اصولاً نامشروع بودن نسب موجب سلب کلیه آثار حقوقی و فقهی مترتب بر نسب مشروع می‌شود یا خیر؟ در صورت اثبات، می توان منشاء آثار نبودن نسب نامشروع در باب ارث را به صورت یک قاعده فقهی و حقوقی درآورد و در سایر ابواب بدان تمسک کرد.

سیر مطالب این مقاله بدین صورت است که ابتدا به تعریف برخی واژگان اساسی بحث می پردازیم (الف) سپس به بررسی فقهی (ب) ودر نهایت به بررسی حقوقی (ج)این موضوع می پردازیم.

الف. تعاریف و مفاهیم

  الف-1. نسب

نسب در لغت عرب مصدر و از فعل نَسَبَ یَنسبُ است و به معنای وابستگی و ارتباط دو شیء است.[4] و در زبان فارسی به معنای نژاد و اصل و خویشاوندی است[5] و جمع آن انساب است و «انتسب الی ابیه» یعنی خودش را به پدرش نسبت داد. لغت شناسان در تعریف آن گفته‌اند: نسب عبارت است از یک نوع رابطة خونی میان دو نفر که به سبب تولد یکی از آنان از دیگری یا تولد هر دو از شخص ثالث تحقق می‌یابد.[6]

علیرغم آنکه به نظر می‌رسد تعریف نسب واضح و روشن بوده و دیگر نیازی به تعریف توسط حقوق دانان و فقها نمی‌باشد برخی از حقوقدانان و فقها به تعریف آن پرداخته‌اند که برای نمونه به موارد زیر اشاره می‌کنیم.

الف -1-1. مفهوم نسب در اصطلاح حقوق‌دانان

دکتر سید حسن امامی «نسب» را این‌گونه تعریف کرده است« نسب به معنی قرابت و خویشاوندی است و امری است که بواسطة انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می‌آید. از این امر رابطة طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می‌گردد».[7]

آقای محمد عبده بروجردی در تعریف نسب گفته است«نسب علاقه‌ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالثی حادث می‌شود».[8]

دکتر کاتوزیان می‌گوید با توجه به اینکه نسب در کتاب هشتم یکی از عنوان‌های فرعی اولاد است به همین قرینه در تعریف آن می‌توان گفت «رابطه خونی و حقوقی است که پدر و مادر را به فرزندان آنان مربوط می‌‌کند». به این اعتبار، نسب به معنی «رابطه پدر و فرزندی» یا مادر و فرزندی است و شامل خویشان در خط اطراف نمی‌شود.[9]

دکتر سید حسین صفایی در مورد نسب می‌گوید:«نسب عبارت است از رابطة خویشاوندی بین دو نفر که یکی از نسل دیگری یا هر دو از نسل شخص ثالثی باشند که به این معنی مترادف با «قرابت نسبی» است که یک رابطة طبیعی و خونی بین خویشاوندان نسبی خط مستقیم[10] یا خط اطراف است.»[11] قانون مدنی ما نیز شاید به دلیل وضوح معنایی، تعریفی از نسب ارائه نکرده و به اصطلاح سکوت کرده است.از تعاریف فوق توسط حقوق‌دانان به دست می‌آید که نسب در اصطلاح حقوقی دو مفهوم دارد.

1) نسب به مفهوم عام: نسب به مفهوم عام یا قرابت نسبی عبارت است از «علاقه و ارتباط خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که یکی از آنها از صلب یا بطن دیگری و یا در اثر ولادت هر دو نفر از فرد ثالثی ولو با واسطه ایجاد داشته باشد».[12]

2) نسب به مفهوم خاص: نسب به مفهوم خاص عبارت است از «علاقه و رابطة خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که یکی از صلب یا بطن دیگری بوجود آمده باشد»[13] و این رابطه از جانب کودک «نسب» و از جانب پدر به نام «رابطه پدری یا ابوت» و از جانب مادر به نام «رابطه مادری» نامیده می‌‌شود و نسب به معنای خاص در فقه امامیه تحت عنوان اولاد[14]نام برده شده است.

الف-1-2. مفهوم نسب در اصطلاح فقها

فقیه بزرگوار صاحب جواهر در تعریف نسب در باب ارث می‌گوید: «نسب عبارت است از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث مانند دو برادر و پدر»[15] نسب دارای عمود و حاشیه است، مقصود از عمود پدران و اجداد آنها و فرزندان و فرزندان آنها می‌باشد و بقیه را حاشیه نسب گویند.

ایرادی که در این تعریف ذکر شده است این است که اتصال ولادت در حقیقت منشاء اعتبار رابطة نسبی است ولی حقیقت نسب امری است که از اتصال ولادت انتزاع می‌‌شود لذا در این تعریف بین امر اعتباری و منشاء امر اعتباری خلط شده است.[16]

با توجه به تعاریف فوق، حقوق‌دانان و فقیهان تعریف تازه یا متفاوتی از نسب ارائه نکرده‌اند بلکه در تبیین معنای آن همان معنای لغوی را آورده‌اند و شاید علت آن باشد که مفهوم نسب حقیقت شرعی یا حقوقی ندارد. بنابراین تعریف نسب در لغت با اصطلاح فقهی و حقوقی تفاوتی ندارد.

از میان مفاهیم نسب، آنچه به موضوع بحث ارتباط دارد نسب به مفهوم خاص آن یعنی خویشاوندی والدین و فرزندان، بویژه نوع نسب پدری است.

الف -2. نسب مشروع و نامشروع

نسب به مفهوم خاص آن، در همه صور و انواعش(طبیعی و مصنوعی) به لحاظ قانونی و شرعی نیز قابل تقسیم است. توضیح آن که صرف بوجود آمدن فرزند از راه‌های فوق، موجب آن نمی‌شود که همیشه و به طور مطلق، نسب او، که نسبی فیزیولوژیک است، از جهت قانونی نیز به رسمیت شناخته شود. بلکه در بعضی مواقع به رسمیت شناخته شده و مشروع تلقی و آثار و احکام خاصی بر آن مترتب می‌گردد.

ولی گاهی به رسمیت شناخته نشده و نامشروع تلقی می‌گردد و در نتیجه، تمام یا حداقل برخی از آثار و احکام نسب مشروع را از دست خواهد داد. بنابراین انواع نسب به لحاظ حقوقی و قانونی و شرعی از این قرار است.

الف-2-1. نسب مشروع

نسب مشروع یا نسب قانونی نسبی است که منشاء آن ازدواج معتبر و قانونی باشد؛ یعنی در زمان انعقاد نطفة طفل، بین پدر و مادر وی علقة صحیح زوجیت وجود داشته باشد.[17]

مشهور فقها در باب نسب، نکاح صحیح را شرط اساسی می‌دانند، محقق حلی می‌گوید: نسب با نکاح صحیح ثابت می‌شود[18].

البته ایشان نکاح را مطلق بیان فرموده‌اند و اطلاق آن دلالت دارد که فرقی میان نکاح دائم و منقطع وجود ندارد چنانچه بعضی از فقها بدان تصریح نموده‌اند و مشروعیت آن را بیان نموده‌اند که فرزند ناشی از نکاح متعه به متمتع الحاق می‌شود.[19] بنابراین نسب مشروع نسبی است که میان پدر و مادر و فرزند به نکاح صحیح صورت گرفته باشد و رابطة جنسی میان والدین آزاد نباشد علاوه بر آن این رابطه در زمان زوجیت صورت گرفته باشد نه قبل از آن، برخی از فقها به این امر اشاره کرده‌اند که اگر مردی با زنی زنا کرد و آن زن باردار شد فرزند ملحق به آنان نمی‌شود اگرچه با آن زن ازدواج کند.[20]

نسب مشروع خود دو گونه است: نسب مشروع واقعی، نسب مشروع حکمی

الف-2-1-1. نسب مشروع واقعی

آن نسب طفلی است که در نیتجه نکاح صحیح شرعی و قانونی (به صورت طبیعی) و یا در نتیجه تلقیح نطفة مرد در رحم زن خویش (به صورت مصنوعی) بوجود آمده است.[21]

الف-2-1-2. نسب مشروع حکمی

آن نسب طفلی است که به یکی از دو صورت طبیعی و مصنوعی به گمان وجود رابطة زوجیت، از ترکیب نطفة زن و مردی پدید آمده که واقعاً رابطة زوجیت بین آنان وجود نداشته است (وطی به شبهه).

الف-2-2. نسب نامشروع (نسب طبیعی)

آن نسب طفلی است که با علم به فقدان رابطة زوجیت، به یکی از صور فوق به وجود آمده است؛ مثل طفل متولد از زنا یا فرزند ناشی از تلقیح نطفة مرد اجنبی در رحم زنی بیگانه، با علم به بیگانه بودن آنها.

الف -3. طفل طبیعی

 در حقوق امروزی ایران معمولاً به جای ولد زنا از اصلاح «طفل طبیعی» نیز استفاده می‌شود که برگرفته از حقوق فرانسه است چرا که در حقوق فرانسه، اطفال حاصل از رابطة نامشروع را (enfant naturel) یعنی طفل طبیعی می‌نامند که عبارت است از طفلی که در نتیجة رابطه جنسی زن و مرد که در علقه زوجیت نباشند بوجود آید. در ترمینولوژی حقوق آمده است، طفل طبیعی، طفل حاصل از زنا گویند.[22]

الف -4. ارث

ارث در لغت به معنی ترکه و اموالی است که از متوفیٰ به جای مانده و فقها ارث را اینگونه تعریف کرده‌اند: «میراث عبارت است از آنچه که انسانی به مناسبت موت انسان دیگر اصالتاً استحقاق پیدا می‌کند به جهت وجود نسب یا سبب».[23] از این تعریف می‌توان استفاده کرد آنچه سبب استحقاق وارثان می‌شود نسب و سبب است. در قانون مدنی نیز ماده 861 می‌خوانیم: «موجب ارث دو امر است: نسب و سبب».

ب. بررسی فقهی

برای بررسی فقهی آثار نسب نامشروع، ابتدا به کلمات فقها اشاره می‌شود، آنگاه به بررسی ادله می‌پردازیم.

ب.1. اشاره ای به کلمات فقها

با توجه به این که در آیات و روایات واژه «نسب» و مشتقات آن ، موضوع حکم شرعی نبوده بلکه واژگانی نظیر «ولد» ،  «ابن» ، «بنت» ، «اخت» ، «والد» و ... موضوع حکم اند، لذا محور کلمات برخی  فقها این است  که آیا ولدالزنا ، ولد محسوب می شود؟ و آیا زانی ، والد محسوب می شود تا روایت «لا یقاد والد بولده» شامل او شود؟ به عنوان نمونه محقق در شرایع، پس از تصریح به عدم ثبوت نسب برای ولد زنا می‌نویسد: «ولو زنی فانخلق من مائه ولد علی الجزم، لم ینسب الیه شرعاً وهل یحرم علی الزانی والزانیه؟ الوجه انه یحرم لانه مخلوق من مائه فهو یُسمی ولداً لغةً».[24]

محقق برای تحریم نکاح به نسب طبیعی و برآیند آن یعنی وجود رابطه ابوت و بنوت به لحاظ عرفی و لغوی استناده کرده است و می‌نویسد دختر یا پسر زانی حقیقتاً ولد هستند زیرا ولد در لغت آن است که از نطفه دیگری به وجود می‌آید.

صاحب مستند الشیعه می‌فرماید: «نسب عرفی ملاک و معیار ترتب احکام شرعی است و برای نسب اصلاً حقیقت شرعی وجود ندارد و اصل هم عدم نقل مفهوم نسب عرفی به مفهوم شرعی آن است، بنابراین اگر در روایات، برخی از احکام نسب ناشی از زنا نفی شده، به دلیل ادله دیگر یا اجماع بوده است».[25]

صاحب جامع المقاصد در تحریم نگاه زانی به دختر زانی‌اش و زانیه به پسر زانی‌اش اشکال کرده و می‌گویند: «دختر یا پسر زانی حقیقتاً فرزند هستند. زیرا فرزند، حیوانی [موجود زنده‌ای] است که از نطفة دیگری به وجود می‌آید و نقل این معنای عرفی به معنای شرعی خلاف اصل است و دلیلی بر ثبوت آن نیست، لذا اگر برخی احکام، مثل ارث از این فرزندان نفی شده، به فقدان برخی ازشرایط [شرعی] مستند است و متعین نیست که نفی این نوع احکام مستند به انتفای شرعی اسم و عنوان فرزند باشد»[26].

صاحب کتاب فقه الصادق می‌نویسد: «اگر نسب حقیقت شرعی داشت صحیح بود نفی احکام نسب از ولد زنا، لکن وجود حقیقت شرعی برای نسب ثابت نشده، بلکه به عکس آن ثابت شده است بنابراین نسب، مثل سایر عناوین، بر همان مفهوم و برداشت عرفی مترتب می‌شود، هم‌چنین دلیلی ندارد که نسب به گونه مطلق از ولد زنا نفی شده باشد و نفی بعضی احکام ولد زنا، ادله خاص دارد».[27]

علاوه برکلماتی که بیان شد، تعدادی از فقها به صراحت خصوص نسب ناشی از زنا را مشروع و معتبر دانسته‌اند. مرحوم مامقانی می‌نویسد: «فقهای شیعه به عدم ثبوت (اعتبار) نسب ناشی از زنا تصریح کرده‌اند برای آن دلیلی نیافتم. اقوا برابری ولد زنا و حلال زاده در همه احکام نسب است، جز ارث که به علت نص خاص بین زنازاده و خویشان او توارث نیست. ولی در غیر این مورد، اطلاق ادله و صدق پسر و برادر و مانند آن در لغت و عرف مرجع هستند و اقتضا می‌کنند که احکام نسب در مورد زنازاده جاری گردد»[28]

مرحوم سید میرزا حسن موسوی بجنوردی می‌نویسد: «این که روایت محمد بن حسن قمی از امام باقر تصریح دارد که فرزند زانی «لغیه» است، به حسب ظاهر روایت تنها از جهت ارث لغیه و محروم است نه به طور مطلق، حتی از جهت ازدواج حرام. لکن التزام به ملغا بودن نسب ولد زنا جداً مشکل است، خصوصاً نسبت به ازدواج حرام مثل ازدواج زانی با دختر ناشی از زنایش و ...»[29]

آیت الله مکارم شیرازی در پاسخ به این سؤال آیا طفل متولد از زنا، حکم فرزند شرعی دارد می‌فرماید: «طفل متولد از زنا، از نظر حضانت و وجوب انفاق و مانند آنها (جز در مواردی که دلیل قائم بر استثناء شده است مانند مسأله ارث) حکم فرزند شرعی را دارد. بنابراین ولد الزنا تمام احکام محرمیت و وجوب نگهداری و تربیت را دارد فقط ارث نمی‌برد»[30]

سپس صاحب ماوراء الفقه می‌فرماید: اما امر اول، واضح است که دلیلی بر آن وجود ندارد زیرا مشروعیت وصف زائد بر علاقه و ارتباط است و احتیاج به دلیل دارد که دلیل منتفی است. مقصود استدلال کننده نفی حکم در مرتبه موضوع است، در حالی که احتمال دارد، نفی از محمول باشد پس دلالت التزامی ثابت نیست درنتیجه همان مسلک دوم به اثبات می‌رسد[31].

ب.2. بررسی ادله

در آیات و روایات برای ولد، والد، اخت، ام و اب و... احکامی آمده است از جمله شیخ طوسی در مبسوط می‌گوید: «آن موردی که نفقة او به نص کتاب ثابت است فرزند (ولد) است»[32] و به چند آیه استناد می‌کند، از جمله این آیات «لاتُضار والدةٌ بولدها و لامولود له بولده»[33] می‌باشد. بعضی از فقها برای وجوب حضانت ولد به همین آیه استناد کرده‌اند. حکم حرمت نکاح و حرمت جمع بین دو خواهر را آیه «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم و خالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت ....و ان تجمعوا بین الاختین».[34] بیان کرده است و آیه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبائِهِنَّ أَوْ آباءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنائِهِنَّ أَوْ أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِی إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِی أَخَواتِهِن»[35] حکم حرمت و جواز نگاه را بیان می‌کند. و روایاتی چون «عن ابی عبدالله علیه‌السلام: لایقتل الاب بابنه اذا قتله و یقتل الابن بابیه اذا قتل اباه»[36]

ب-3. اشاره‌ای به کلمات و دلایل فقها درارث ولدالزنا

شهید ثانی در شرح لمعه در تبیین اینکه چرا زانی و زانیه و خویشان این دو از ولدالزنا ارث نمی‌برند و بالعکس می‌نویسد: «لانتفائه عنهما شرعاً فلایرثانه و لایرثهما».[37] صاحب جواهر در مورد ارث ولد زنا می‌گوید: «اما ولدالزنا من الطرفین فلا نسب له بأبیه شرعاً، لان الولد للفراش و للعاهر الحجر و حینئذٍ فلا ترثه‌ای الزانی کالعکس بلاخلاف اجده فیه، بل الاجماع بقسمیه علیه وهو الحجة».[38] با توجه به کلمات فقها نهایت چیزی که می‌توان به عنوان ادله آنها در مورد ارث ولد زنا بکار برده شده را در موارد زیر خلاصه کرد:

ب-3_1. صحیحه حلبی

عن الحلبی، عن الصادق7 : ایما رجل «وقع» علی ولیدةِ قومٍ حَراماً ثم اشتراها، ثم اُدعی ولدها فانه لایُورث منه شیء فان النبی 9 قال: «الولد للفراش وللعاهر الحجر» ولا یورث ولد الزنا الا رجل یدعی ابن ولیدته»[39]

در صحیح حلبی از امام صادق7 نقل شده است: هر مردی با کنیز قومی از راه حرام نزدیکی کرده و سپس او را خریده است و فرزند آن کنیز را ادعا می‌کند، از او چیزی ارث نمی‌برد، زیرا رسول خدا9 فرموده‌اند: فرزند به فراش اختصاص دارند و برای زناکار بهره‌ای نیست و از ولد زنا فقط مردی ارث می‌برد که ادعا کند مادرش در خانه او بوده است. در چگونگی استدلال به این روایت عده‌ای از فقها بیان کرده‌اند[40] که حدیث فوق در مقام بیان حکم واقعی است یعنی شارع مقدس از اولادی که بواسطه زنا متولد شده است نفی ولدیت کرده است و او را ملحق به پدر ندانسته است و جمله لا یورث ولد الزنا در روایت مانند صریح در ولدالزنای واقعی است بنابراین در حدیث بین زانی و ولدالزنا، ارث نفی شده است که نشان می‌دهد که بین آنها هیچگونه نسب شرعی وجود ندارد زیرا از موجبات ارث، نسب است.

 ب-3_2.روایت محمدبن حسن اشعری قمی

قال: کَتَبَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا کِتَاباً إِلَى أَبِی جَعْفَرٍ الثَّانِی ع مَعِی یَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ ثُمَّ إِنَّهُ تَزَوَّجَهَا بَعْدَ الْحَمْلِ فَجَاءَتْ بِوَلَدٍ وَهُوَ أَشْبَهُ خَلْقِ اللَّهِ بِهِ فَکَتَبَ بِخَطِّهِ وَخَاتَمِهِ الْوَلَدُ لِغَیَّةٍ لَایُوَرَّثُ».[41]

روایت دیگر از محمد بن حسن قمی است که برخی از اصحاب ما به امام باقر7 نامه نوشتند و گفتند مردی به زنی، فجور و نزدیکی کرده و در نتیجه وی آبستن شد، سپس با او ازدواج کرده و فرزندی به دنیا آورد که شبیه‌ترین مخلوقات به وی می‌باشد امام 7 با دست خط خود که مهر انگشتر هم بر روی آن بود نوشت: از فرزند لغی ارث برده نمی‌شود.

در این روایت از فرزندی که از منی زانی خلق شده به «لغیه» تعبیر شده است.

ظاهر لغیه، باطل بودن و محرومیت است یعنی به ولد زنا هیچ اعتنایی نمی‌شود و به زانی ملحق نمی‌گردد در نتیجه از ارث محروم است. بعضی دیگر این طور بیان کرده‌اند که از دو حدیث فوق استفاده می‌شود ولد زنا ارث نمی‌برد.

اما این که آیا ولد زنا از قواعد عامه ارث تخصصاً خارج است یا تخصیصاً خارج است در توضیح می‌گویند زمانی که ما مردد بین تخصیص و تخصص هستیم اصالة العموم را جاری می‌کنیم و می‌گوئیم تخصیص نخورده، نفی تخصیص ملازم است با اینکه بگوئیم این فرد تخصصاً خارج است، پس علت ارث نبردن ولد زنا بخاطر این است که تخصصاً از حوزه فرزند و نسب خارج است.[42]

ب-3-3. روایت محمد بن سنان در مورد علل حرمت زنا

امام رضا7 در پاسخ به سؤال‌های محمد بن سنان فرمودند «و حرّم الله الزنا لما فیه من الفساد، من قتل النفس، ذهاب الانساب، و ترک تربیة للاطفال و فساد المواریث و ما أشبه ذلک من وجوه الفساد».[43]

خداوند زنا را به خاطر فساد، کشتن نفس انسانی، از بین رفتن انساب، ترک تربیت اطفال و فاسد شدن میراث‌ها و فسادهای شبیه به اینها حرام کرده است. در این روایت نیز یکی از علت‌‌های حرمت زنا از بین رفتن نسب است که می‌توان نتیجه گرفت بین زانی و ولدالزنا نسبی وجود ندارد.

ب-3-4. اجماع

دلیل آخر فقها را می‌توان ادعای اجماع بر نفی ولدالزنا از زانی نام برد. صاحب جواهر در این مورد می‌نویسد: «نسب حاصل از زنا ثابت نمی‌شود دلیل بر آن اجماع منقول ومحصل است»[44].

ج. بررسی حقوقی

قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی و در راه حمایت از خانواده مشروع و به منظور جلوگیری از گسترش روابط جنسی آزاد و افزایش اطفال نامشروع مقرر می‌دارد: «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود» (ماده 1167 ق. م .). بنابراین طفلی که ناشی از زناست قانوناً به زناکار منتسب نخواهد بود، هرگاه پدر و مادر هردو زناکار باشند، طفل به هیچ یک ملحق نمی‌شود و اگر یکی زناکار محسوب شود و عمل دیگری به علت شبهه یا اکراه زنا نباشد طفل فقط به کسی ملحق می‌شود که مرتکب زنا نشده است مفهوم عدم الحاق این است که قانون نسب طبیعی طفل نامشروع را نادیده می‌گیرد و آثار قانونی نسب مانند ولایت قهری، حضانت و ارث بر آن مترتب نمی‌شود.[45] بنابراین حقوق و تکالیفی که در قانون برای اولاد نسب به ابوین و سایر اقربای خط صعودی شناخته شده است مخصوص اطفال مشروع است و اطفال طبیعی که نسب آنان به رسمیت شناخته نشده است فاقد این حقوق و تکالیف هستند، این در واقع مقتضای عدم الحاق طفل به زانی است که ماده 1167 ق. م به آن تصریح کرده است. مشکلی که در اینجا پیدا شد این بود که از یک طرف ماده فوق صریحاً تصریح دارد که فرزند ناشی از زنا به پدر و مادرش ملحق نمی‌شود و علی القاعده آثاری که بر نسب مشروع مترتب است بر نسب نامشروع بار نمی‌شود و از طرفی فتاوای فقهی فقهای عظام در مورد اثبات بعضی از آثار مثل نفقه و حضانت برای ولد زنا موجب سردرگمی قضات و ابهام و تردید در این ماده شد و بعضاً آراء متناقض در این خصوص صادر می‌گردید، که این ابهام و تردید با صدور رأی وحدت رویه شماره 617 ـ 3 / 4 / 1376 ردیف 76 / 7 هیأت عمومی دیوان عالی کشور که در حکم قانون و در موارد مشابه لازم الاتباع است مرتفع گردید.

با این ترتیب اخذ شناسنامه برای طفل، حضانت، تربیت، دادن نفقه و اجرای تکلیف ولایت بر عهده پدر است و او نمی‌تواند از انجام تکالیف خود امتناع کند. به نظر می‌رسد با توجه به ماده 884 ق. م . و صدور رأی وحدت رویه، ماده 1167 قانون مدنی ثمره‌ای ندارد و ذکر آن لغو است.

علاوه بر استنباط فوق رأی وحدت رویه قضایی مذکور در ارتباط با طفل طبیعی و متولد از زنا با پدر و مادری که او را به وجود آورده‌اند بدون این که بین آنها علقه زوجیت باشد از جهات مختلف قابل بررسی و توجه است.

جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

مباجث گذشته را می‌توان چنین خلاصه کرد:

1. قدر متیقن از منشاء آثار نبودن نسب نامشروع مسالة ارث است که فقها در خصوص ولدالزنا در این مورد به ادله‌ای چون حدیث الولد للفراش و للعاهر الحجر، الولد لغیه لا یورث، صحیحه حلبی، اجماع و سایر ادله استناد کرده‌اند که هیچ یک از دلایل فوق قدرت نفی نسب از ولد زنا را ندارد. لذا ولد زنا همه حقوق اطفال مشروع را دارد و فقط ارث استثناء است. البته اگر آثاری مترتب بر ارث باشد نیز طبیعتاً منتفی است و در نتیجه به طور مثال بین ولدالزنا و زانی و زانیه و بین ولدالزنا و اقوام پدر و مادری‌اش، رابطه ولی دم برقرار نیست. بر اساس مطالب پیش گفته، دربارة موضوع اصلی بحث یعنی «قاعده منشأ آثار نبودن نسب نامشروع، می‌توان گفت که تنها جایی که قدر متیقن است که نسب نامشروع منشأ آثار نیست بحث ارث است و باید گفت که این قاعده مختص به باب ارث است و در سایر ابواب نمی‌توان به آن تمسک کرد زیرا:
2. ادله ارث که عبارتند از اجماع، ‌حدیث الولد للفراش وللعاهر الحجر، الولد لغیه لایورث و ... هیچکدام از ولد زنا نفی نسب نمی‌کند و عدم توارث ولد زنا با والدین و بالعکس ار باب تخصیص است مانند قتل و کفر.
3. از طرفی الفاظ اب و ولد در شرع حقیقت شرعیه ندارد بلکه هر چه از عرف و لغت دربارة ولد و اب فهمیده می‌شود در لسان شارع نیز همان مراد است و همچنین نسب نیز حقیقت شرعیه و تاسیس جدیدی ندارد و لذا ولد زنا مانند سایر اولاد از حقوق و آثار مترتب بر نسب مانند حضانت، نکاح، محرمیت، تفقه، ولایت قهری و ... بهره‌مند هستند.
4. در حقوق ایران هم ماده 1167 قانون مدنی، در بادی امر به نظر می‌رسد قطع نسب از ولد زنا شده است با رأی وحدت رویه 617 / 3 ـ 4 / 1376 که عدم الحاق طفل به زانی را از جهت حقوق ارثیه و توارث دانسته است، نفی نسب از ولد زنا نمی‌کند و با توجه به ماده 884 قانون مدنی که بیانگر عدم توارث ولد زنا با والدین و بالعکس است به نظر می‌رسد ذکر این ماده لغو و ثمره ای بر آن مترتب نیست لذا سایر آثار نسب بر نسب نامشروع نیز مترتب می‌شود و این قاعده با آنکه مشهور است جایگاهی در فقه و حقوق ندارد.
5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ دوازدهم، تهران، گنج دانش، 1381 ش.
6. روزنامه رسمی
7. رضانیا معلم، محمد رضا، بارورهای پزشکی از دیدگاه فقه و حقوق، قم، بوستان کتاب، 1384.
8. صفایی، سید حسین و دیگران، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، چاپ اول، تهران، دانشگاه تهران، 1384 ش.
9. فیروز آبادی، محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، دار الکتاب العربی، 1429 م.
10. قبله‌ای، خلیل، مسائل مستحدثه، چاپ اول، تهران، سمت و دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، 1387.
11. گروهی از مولفان، رحم جایگزین، چاپ اول، تهران، سمت، 1386.
12. مکارم شیرازی، ناصر، مجموعه استفتائات جدید، چاپ اول، قم، انتشارات مدرسه الامام علی بن ابیطالب، 1375 ش.
13. معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، چاپ بیست و یکم، تهران، امیر کبیر، 1381 ش.
14. وزیری، مجید، حقوق متقابل کودک و ولی در اسلام، چاپ دوم، تهران، چاپ ونشر بین الملل، 1387 ش.
15. قرآن کریم
16. اراکی، محمد علی، رسالة فی الارث، چاپ اول، قم، مؤسسه در راه حق، 1413 هـ.
17. بجنوردی، سید حسین، القواعد الفقهیه، چاپ سوم، قم، نگارش، 1386 ش.
18. بحرانی، یوسف، الحدائق الناظرة فی احکام العترة الطاهره،، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1405 هـ.
19. ترحینی العاملی، سید محمد حسن، الزبدة الفقهیة فی شرح الروضة البهیة، چاپ اول، بیروت، دار الهادی، 1382 ش.
20. حر عاملی، محمد بن حسن بن علی، وسائل الشیعه، چاپ اول، قم، مؤسسه آل البیت (ع)، 1401 هـ.
21. حسینی روحانی، سید محمد، فقه الصادق، قم، اجتهاد، 1429 هـ.
22. حلی، محقق نجم الدین جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، چاپ دوم، قم، مؤسسة اسماعیلیان، 1408 هـ.
23. حلی، محمد بن حسن بن یوسف اسدی، (فخر المحققین)، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، چاپ او، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1387 هـ.
24. خویی، سید ابو القاسم، موسوعة الامام الخوئی. قم ,المطبعه العلمیه,1413ق.
25. صدر، سید محمد، ماوراء الفقه، چاپ اول، بیروت، دار الاضواء للطباعة والنشر والتوزیع، 1420 هـ.
26. طباطبایی حکیم، سید محسن، مستمسک العروة الوثقی، چاپ اول، قم، مؤسسة دار التفسیر، 1416 هـ.
27. طباطبایی، سید محمد کاظم، العروة الوثقی، چاپ دوم، بیروت، موسسة الاعلمی للمطبوعات، 1409 هـ.
28. طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، چاپ سوم، تهران، مکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریة، 1387 هـ.
29. طوسی، محمد بن حسن، تهذیب الاحکام، چاپ چهارم، تهران، دار الکتب اسلامیه، 1407 هـ.
30. عاملی، زین الدین بن علی بن احمد (شهید ثانی)، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ اول، قم، داوری، 1410 هـ.
31. عاملی، زین الدین بن علی بن احمد، (شهید ثانی)، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، چاپ اول، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیه، 1413 هـ.
32. کرکی، علی بن حسین عاملی (محقق ثانی)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، چاپ دوم، قم، مؤسسة آل البیت (ع) 1414 هـ.
33. کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، چاپ سوم، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1367 ش.
34. مامقانی، عبد الله، مناهج المتقین، یک مجلد، چاپ سنگی. قم, مؤسسه آل البیت لاحیاءالتراث,1404ق.
35. محسنی، محمد آصف، الفقه والمسائل الطبیه، چاپ اول، قم، بوستان کتاب، 1413 هـ.
36. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، چاپ هفتم، بیروت ـ لبنان، دار احیاء التراث العربی.
37. نراقی، مولی احمد بن محمد مهدی، مستند الشیعه فی الاحکام الشریعه، چاپ اول، قم، موسسة آل البیت (ع) ق.

فهرست منابع

منابع فارسی

منابع عربی