بررسی مقایسه‌ای نظریه هاردشیپ، فورس ماژور و عقیم شدن قرارداد

تاریخ دریافت:  1399.09.29   -  تاریخ پذیرش: 1400.04.26     

چکیده

زمانی هاردشیب ایجاد می‌شود که وقوع حوادثی تعادل قرارداد را خواه به علت افزایش هزینه اجرا و خواه به علت کاهش ارزش عوضی که طرف دریافت می‌‌کند به طور اساسی تغییر دهد. در چنین مواردی یکی از سه اثر هاردشیب یعنی انفساخ، فسخ و تعدیل به عنوان راه حل مطرح است. دﻛﺘﺮﻳﻦ ﻋﻘﻴﻢ ﺷﺪن ﻗﺮارداد ﺑﻪ اﻳﻦ ﻣﻔﻬﻮم می‌باشد ﻛﻪ ﺣﺎدﺛﻪاى ﺑﺪون دﺧﺎﻟﺖ ﻃﺮﻓﻴﻦ، ﺑﻪ ﺻﻮرت ﻧﺎﮔﻬﺎﻧﻲ، ﭘﺲ از اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد رخ ﻣﻲدﻫﺪ و اوﺿﺎع و اﺣﻮال ﺣﺎﻛﻢ ﺑﺮ ﻗﺮارداد را ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ زﻣﺎن اﻧﻌﻘﺎد آن ﺑﻪ ﻃﻮر ﻗﺎﺑﻞ ﻣﻼﺣﻈﻪاى دﮔﺮﮔﻮن ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻛﻪ درﻧﺘﻴﺠﻪ اﻳﻦ دﮔﺮﮔﻮﻧﻲ، اﺟﺮاى ﻗﺮارداد ﻏﻴﺮﻣﻤﻜﻦ ﻣﻲﮔﺮدد و در ﻣﻮاردى ﻧﻴﺰ ﻫﺪف از اﺟﺮاى ﻗﺮارداد از ﺑﻴﻦ ﻣﻲرود. ﻧﻈﺮﻳﺔ ﻓﻮرس ﻣﺎژور،  ﺑﻪ اﻳﻦ ﻣﻔﻬﻮم اﺳﺖ ﻛﻪ ﭘﺲ از اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺟﺮاى آن ﺑﻪ دﻟﻴﻞ ﺣﺎدﺛﻪاى ﺧﺎرﺟﻲ، ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞ ﻛﻨﺘﺮل و ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞ ﭘﻴﺶﺑﻴﻨﻲ ﻏﻴﺮﻣﻤﻜﻦ ﻣﻲﮔﺮدد. اما ﻧﻈﺮﻳﺔ ﻫﺎردﺷﻴﭗ، ﺑﻪ اﻳﻦ ﻣﻔﻬﻮم اﺳﺖ ﻛﻪ در اﺛﺮ ﺣﺎدﺛﻪاى ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞ ﭘﻴﺶﺑﻴﻨﻲ و ﺧﺎرج از ﻛﻨﺘﺮل اﺟﺮاى ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺮاردادى ﺑﻪ ﻃﻮر فوق‌العادی دﺷﻮار ﻣﻲﮔﺮدد.

واژگان کلیدی: هاردشیپ، فورس ماژور، دشواری اجرای قرارداد، عقیم شدن قرارداد.

1-مقدمه

روابط قراردادی لازمۀ زندگی اجتماعی است. حتی درگذشته‌های خیلی دور نیز که زندگی انسان‌ها بسیار ساده و ابتدایی بود، بازهم بشر به انعقاد قرارداد احتیاج می‌داشت. در ابتدا قراردادها بسیار ساده و معمولاً به‌صورت شفاهی بود، ولی رشد جوامع و پیچیده‌تر شدن روابط اجتماعی، اقتصادی و سیاسی باعث شد که اصول و قواعد تنظیم و انعقاد قراردادها نیز پیچیده‌تر شوند و تکامل پیدا کنند. با شروع قرن بیستم، ازیک‌طرف ارتباط و تجارت بین مردمان کشورهای جهان بیشتر گردید، و از طرف دیگر وقوع دو جنگ جهانی باعث بی‌ثباتی سیاسی و اقتصادی زیادی شد و تعادل و توازن اقتصادی قراردادها را به شدت بر هم زد. علاوه بر این از زمان شروع دهه 1970، شرایط اقتصادی کاملاً بی‌ثبات شده بود، و این نکته به‌عنوان یک مرحلۀ مدیریت ریسک در قرارداد باید موردتوجه قرار می‌گرفت.

عوامل گوناگون ازجمله نوسانات پولی و بحران‌های اقتصادی که معمولاً براثر حوادث غیرقابل‌پیش‌بینی مانند جنگ، انقلاب و امثال آن رخ می‌دهد، تعادل اقتصادی قرارداد را به‌طورکلی دگرگون می‌کند. این مشکل بخصوص در قراردادهای مستمر که اجرای آن‌ها مدت‌زمان زیادی به طول می‌انجامد، بیشتر مشاهده می‌شود. نظام‌های حقوقی مختلف جهان سعی کرده‌اند برای حل این مشکل راه‌حلی پیدا نموده و راهکارهایی نیز ارائه بدهند. «در کشورهای اروپایی به این موضوع توجه زیادی شده و در سندهای ارائه‌شده(حقوق خصوصی اروپا، اصول حقوق قراردادهای اروپایی و یونیدروا) موضوع «هاردشیپ» و حوادث پیش‌بینی‌نشده موردتوجه قرار گرفته است. البته کشورهای مهم اروپایی از جمله آلمان، انگلیس و فرانسه راه‌کارهایی پیشنهاد داده‌اند، ولی هنوز هم در این خصوص اختلاف‌نظر دارند. برای جلوگیری از بروز این مشکل خصوصاً در قراردادهای مستمر و طولانی‌مدت، طرفین مبادرت به درج شروطی در قرارداد می‌نمایند. تا احتمالات و حوادث آتی را مدنظر قرار داده و نحوه مقابله و برخورد با آن‌ها را پیش‌بینی کنند.(شیروی، 1390، ص 172) با این وجود، در قوانین کشورها قوانین و مقرراتی پیش بینی شده است که در صورت بروز برخی حوادث، متعهد در صورت عدم اجرای تعهد از مسؤولیت معاف باشد و از آن تحت عنوان معاذیر قراردادی نام می‌برند.

یکی از معاذیر قراردادی که باعث می‌شود متعهد از اجرای قرارداد و تعهد خویش معاف گردد، عقیم شدن قرارداد است که به موجب آن هرگاه اجرای قراردادی به واسطه بروز حادثه یا مانعی خارجی، غیر قابل پیش‌بینی و غیر قابل دفع ناممکن گردد، قرارداد مذکور ساقط شده و خاتمه یافته تلقی می‌گردد. علاوه بر نظریه عقیم شدن قرارداد که زادگاه آن نظام حقوقی کامن لا و مشخصاً حقوق انگلیس می‌باشد، در رابطه با عدم اجرای قرارداد یا تعهد، نظریات دیگری نیز در کشورها و نظام های حقوقی دیگر وجود دارد که تحت عناوین مختلف مطرح و مورد بررسی قرار گرفته‌اند. از جمله این نظریات می‌توان از فورس ماژور در حقوق فرانسه و ایران و همچنین نظریه هاردشیب یا دشواری اجرای قرارداد نام برد.

حال این سؤال پیش می‌آید که آیا نظریات نام برده شده، نظریاتی واحد و دارای آثار یکسانی بر قرارداد و تعهد می‌باشند و یا این که نظریات مذکور، نظریاتی مستقل و دارای آثار متفاوتی بر قرارداد و تعهد می‌باشند؟ در این تحقیق سعی می‌گردد که با توجه به اهمیت این نظریات و آثار آنها بر روابط بین اشخاص این نظریات مورد تجزیه و بررسی قرار گیرند تا با شناخت بیشتر به جواب سؤال فوق دست یابیم. همچنین با توجه به عدم پذیرش نظریات مستقلی تحت عنوان ‌هاردشیپ و عقیم شدن قرارداد در حقوق ایران، بررسی اثر این نظریات در حقوق ایران با توسل به مقرره ی خاص امکان پذیر نخواهد بود. موضع حقوق ایران را باید از طریق بررسی برخی مصادیق مشابه نظریه ‌هاردشیپ و عقیم شدن قرارداد که در قوانین مختلف مطرح شده است، به ویژه فورس ماژور، بررسی نمود.

1. مفهوم نظریه ‌هاردشیپ

برابر واژه فارسی ‌هاردشیپ، «دشواری» است. اصطلاح دشواری در رهنمود آنسیترال این گونه تعریف شده است: اصطلاح دشواری عبارت است از تغییر در عوامل اقتصادی، پولی، حقوقی یا تکنولوژیک که موجب ورود زیان های اقتصادی شدید، به یکی از طرفین قرارداد گردد به نحوی که وی را در ایفای تعهدات قراردادی اش با مشقت زیادی مواجه سازد.(صادقی مقدّم،1386، ص 192) «اصول یونیدروا (اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی) در مادّه‌ی 1-2-6 پس از تأکید بر اصل لزوم قراردادها به تعریف ‌هاردشیپ پرداخته است. این مادّه مقرّر ‌می‌دارد: «زمانی ‌هاردشیپ ایجاد ‌می‌شود که وقوع حوادثی، تعادل قرارداد را خواه به علّت افزایش هزینه‌ی اجرا و خواه به علّت کاهش ارزش عوضی که طرف دریافت ‌می‌کند، به‌طور اساسی تغییر دهد و 1- حادثه پس از انعقاد قرارداد رخ دهد یا آشکار شود. 2- حادثه به‌طور معقول ‌نمی‌توانسته از طرف فرد متضرّر در نظر گرفته شود. 3- حادثه خارج از کنترل باشد. 4 – ریسک حادثه توسّط شخص زیان‌دیده پذیرفته نشود.»(شریفی و صفری،1392، ص 7) گفته‌اند: «... عناصر‌ هاردشیپ شامل شش عنصر کلی است. این عناصر عبارت‌اند از:

الف –‌ هاردشیپ در نتیجه‌ی دگرگونی اوضاع و احوال ایجاد ‌می‌شود.

ب – حادثه‌ی مذکور اجرای قرارداد را به نحو فوق‌العاده‌ای دشوار سازد.

ج – وقوع حادثه‌ی مذکور غیرقابل‌پیش‌بینی باشد.

د – وقوع حادثه‌ی مذکور خارج از کنترل طرفین باشد و طرفین قادر به غلبه بر آثار و نتایج آن نباشند.

ه – طرفین خطر (ریسک) حادثه‌ی مذکور را بر عهده نگرفته باشند.

و – متعهّد موضوع قرارداد را اجرا نکرده باشد. ... » (شریفی و صفری،1392، ص 8)

هاردشیپ وصف شروط تعدیل‌کننده در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی واقع‌شده است(کاتوزیان، 1386، ص 74) که ماهیتاً اشتراط تعدیل تعهّدات قراردادی ضمن عقد، در فرض تغییر شرایط اجرایی است.

بر طبق نظریه هاردشیپ: اجرای تعهّد قراردادی ناممکن ‌نمی‌شود؛ که تنها دشوار و موجب ایراد زیان فراوان به متعهّد ‌می‌گردد. «... چنانچه تغییر بنیادین اوضاع و احوال، تعادل قراردادی و موازنه‌ی مالی تعهّدات دو طرف را به شدّت بر هم زند و انجام تعهّد را برای یک‌طرف به‌غایت سخت و دشوار و برای طرف دیگر، بسیار سهل و آسان سازد؛ در این صورت، تعدیل یا فسخ عقد که حکم استثنایی و ثانوی قرارداد است، جایگزین حکم طبیعی و اولی آن (لزوم وفای به عهد) ‌می‌شود.» (شفائی، 1376، ص 15 و 16) تعریف فوق را ‌می‌توان تعریف مستقلّی در نظر گرفت. «نظریه‌ی تغییر شرایط و اوضاع و احوال به‌عنوان یک استثنا بر اصل لزوم قراردادها یا «أصالة اللّزوم» به طرف آسیب‌دیده از حادثه‌ی نامنتظره حق ‌می‌دهد که از حصار اصل لزوم وفا به عهد، یا اصل پای بندی به قرارداد خارج شود و با اعمال تعدیل عادلانه و متعارف و یا انحلال قرارداد، ضرر ناخواسته و دور از انتظار وارد بر خود را زایل سازد یا آن را کاهش دهد.»(محقّق داماد، 1393، ج 2، ص 108)

در مقام نتیجه‌گیری مطالب فوق‌الذکر، به چند نکته‌ی اشاره ‌می‌شود:

1. عناصر مشترک در میان تعاریف یادشده ازاین‌قرارند:

1-1. وجود یک عقد که تعهّدات ناشی از آن باید اجرا شوند.

1-2. عقد، صحیحاً منعقد شده است.

1-3. حدوث حوادثی پس از انعقاد قرارداد و در مرحله‌ی اجرای تعهّدات

1-4. حوادث طاری، موجب پدیداری تغییراتی در شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر زمان انعقاد قرارداد شده‌اند.

1-5. متعاقدین در پدیداری حوادث و تغییرات نقشی ندارند.

1-6. حوادث مزبور و یا دشواری یا زیان برخاسته از آن‌ها، در زمان تشکیل تعهّد قابل پیش‌بینی نیستند.

1-7. نتیجه‌ی بروز تغییرات یادشده، دشواری شدید اجرای تعهّدات (با امکان عقلی – عادی اجرا) و یا ایراد ضرر سنگین و نامتعارف بر متعهّد است.

1-8. این شرط نیز در همه‌ی تعاریف به نحو ضمنی و به دلالت عقل قطعی، مفروض است که در هنگام پدیداری تغییرات، تعهّدات قراردادی به‌صورت کامل اجرا نشده‌اند. (ر.ک.: شفائی، 1376، ص 134؛ شریفی و صفری، 1392، ص 8)

1-9. نظریه هاردشیپ، اجمالاً اثرگذاری تغییرات حادث را بر میزان تعهّدات دو طرف و یا بر حیات قرارداد اثبات خواهد کرد.

2. فورس ماژور ^[1]

فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قهریه ترجمه شده است، اصطلاحی در حقوق فرانسه است که ظاهراً نخست در قانون مدنی فرانسه به کار رفته و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده و در حقوق بین الملل نیز همین اصطلاح حتی در حقوق وکتاب های انگلیسی مورد استفاده قرار گرفته و رایج است (صفایی، قوه قاهره یا فورس ماژور، ص112).

در حقوق فرانسه، فورس ماژور دارای معنی عام و معنی خاص است. فورس ماژور به معنی عام عبارت است از هر حادثه خارجی(خارج از حیطه قدرت متعهد)،غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب، که مانع اجرای تعهد باشد. فورس ماژور بدین معنا شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد صفات مذکور باشند نیز خواهدشد. اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه ای است بی نام ( یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفاً ناشی از نیروهای طبیعی)، غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب. (شریفی و صفری، 1392، ص 8)

فورس ماژور در معنی خاص، گاهی برای حادثه غیر منتسب به شخص معین، غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب به کار می‌رود و گاهی در مقابل غیر مترقبه برای حادثه برونی و بیگانه با شخص متعهد. به هر حال، فورس ماژور به معنی عام، حادثه ای است که نمی‌توان آن را به متعهد مربوط نمود (ماده 227 ق.م.) اعم از این که ارتباطی با قلمرو فعالیت متعهد داشته و حادثه غیر مترقبه تلقی شود و یا صرفاً ناشی از عوامل برونی و جدا از متعهد باشد (همان، ص397) در فرهنگ فارسی، قوه به معنای قوت، زور، قدرت، نیرو و قاهره به معنای غالب، مقهور کننده و چیره می‌باشد. در قانون مدنی ایران، نه تنها تعریف جامعی از عبارت قوه قاهره وجود ندارد، بلکه این عبارت نیز در قانون به کار نرفته است. مواد227 و 229 ق. م. به عنوان قواعد مربوط به قوه قاهره محسوب می‌شوند (همین مواد نیز در رابطه با عقیم شدن قرارداد می‌تواند قابل استناد قرار بگیرند.) با وجود این که مواد مذکور از ماده 1148 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است، فاقد تعریف وتصریح قوه قاهره می‌باشد اما در قانون آئین دادرسی مدنی و همچنین قانون دریایی مواد 131 و 150 از قوه قاهره یا قهریه نام برده شده است (نیکبخت، 1391، ص101)

تعاریف ارائه شده حقوقدانان ایرانی بر مفهوم اصطلاحی قوّه‌ی قاهره عبارتند از:

1. «آنچه قابل پیش‌بینی نبوده و متعهّد را در حالت عدم قدرت بر اجرا تعهّد خویش قرار دهد و یا موجب معافیت کسی که به علّت عدم توانایی خسارتی به متعهّد له خود یا متضرّر دیگری وارد کرده است، گردد؛ مانند حریقی که بدون عمد و تخطّی صاحب کارخانه اتّفاق افتد و در نتیجه او نتواند سفارش‌هایی را که قبول کرده به انجام رساند.» (جعفری لنگرودی، 1387، ص 553، شماره‌ی 4384)
2. «حادثه‌ی غیرمترقبه که نتوان از آن اجتناب کرد و در نتیجه انجام تعهّدی مقدور نشود یا شخص نتواند خود را با یک قاعده‌ی حقوقی تطبیق کند. درنتیجه‌ی فورس ماژور متعهّد (که نتوانسته به تعهّد خود عمل کند) برای همیشه در مقابل متعهّد له بری الذمه خواهد شد.» (جعفری لنگرودی، 1387، ص 498، شماره‌ی 3977)
3. «فورس ماژور به وقایعی خارج از کنترل طرفین؛ مانند اغتشاش، اعتصاب، جنگ، سیل و طوفان ‌که اجرای قرارداد را غیرممکن ‌می‌سازد، اطلاق ‌می‌شود.» (صادقی مقدّم، 1389، ص 173)
4. «به معنای عام، هر حادثه‌ی غیرقابل‌پیش‌بینی و غیرقابل‌اجتناب است که متعهّد را از اجرای تعهّد بازدارد. فورس ماژور موجب برائت است. فورس ماژور به معنای خاص در مقابل حادثه‌ی غیرمترقّبه قرار ‌می‌گیرد و عبارت از حادثه‌ای بیرونی است؛ بدین معنا که حادثه باید کاملاً بیگانه با شخص متعهّد باشد (نیروی طبیعی، عمل دولت، عمل شخص ثالث).» (فخّار طوسی، 1380، ص 127)

برای جمع‌بندی از تعاریف بالا باید گفت:

1. واژه‌ی فورس ماژور یا قوّه‌ی قاهره، برای نفس روی دادی وضع شده است که قهری بودن (ماژور) مهم‌ترین ویژگی آن بوده، در این وصف، اجتناب‌ناپذیری و غیرارادی بودن مأخوذ است؛(معدّل، 1351، ص 25) پس موضوع له مستقیم لفظ، حادثه‌ای است به قید ذاتیِ اجتناب‌ناپذیری و غیرارادی بودن؛ سپس این واژه در ادبیات حقوقی و قانونی، به یک قاعده اطلاق شده که وجه این نام‌گذاری نیز برجستگیِ آن نیروی فائق(صادقی مقدّم، 1389، ص 172) است.
2. قاعده‌ی حقوقی فورس ماژور، دربردارنده‌ی این حکم است که اگر اجرای تعهّد – چه منشأش قرارداد باشد، چه شبه قرارداد (مانند اتلاف) (صادقی مقدّم، 1389، ص 173؛ جعفری لنگرودی، 1387، ص 553)– به علّت وقوع روی دادی قهری و اجتناب‌ناپذیر، ناممکن شد، متعهّد به‌صورت موقّت[2] (اگر اثر روی داد موقّت باشد) یا برای همیشه(چنانچه اثر حادثه همیشگی باشد)، از انجام تعهّد معاف بوده، به پرداخت خسارت‌های برخاسته از انجام نشدن تعهّد ملزم نخواهد بود.
3. عقیم شدن قرارداد

در دکترین حقوقی، رویه‌ی قضایی و برخی مقررات کشورهای عضو خانواده‌ی کامِن لا[3] – و به‌ویژه دو عضو برجسته‌ی آن، یعنی انگلیس و آمریکا(کاتوزیان، 1384 ص 110 و 111)– اصطلاح‌های متعدّدی در پیوند با معاذیر اجرای تعهّدات قراردادی، طرح و موردبحث قرار گرفته است که در شناسایی، تبیین ماهیت حقوقی، بازشناسی ماهوی آن‌ها از یکدیگر و سرانجام معیار آن‌ها(کاتوزیان، 1389، ص 93) اختلاف برداشت‌های زیادی دیده ‌می‌شود؛ ازاین‌رو لازم است این عناوین، شناسایی و از هم دیگر بازشناخته شوند. حتی در عبارت‌هایی که برای دلالت بر طبیعت این اصطلاح‌ها گزینش ‌می‌شوند نیز اختلاف است. این عبارت‌ها، در یک استقرای ناقص ازاین‌قرارند: فراستریشن[4] (انتقاد، عقیم شدن، بی‌ثمر شدن)، فراستریشن آو کانترکت[5] (انتفای قرارداد، عقیم شدن قرارداد، بی‌ثمر شدن قرارداد)، فراستریشن آو پرپس[6] (انتفای هدف قرارداد، عقیم شدن هدف قرارداد)، اکونومیک فراستریشن[7] (عقیم شدن اقتصادی قرارداد، بی‌ثمر شدن اقتصادی قرارداد)، فراستریشن آو کامرشال پرپس[8] (انتفای هدف تجاری قرارداد، عقیم شدن هدف تجاری قرارداد)، چینج آو سِرکِمستَنسِز[9] (تغییر شرایط، تغییر اوضاع و احوال)، ایمپاسیبیلیتی[10](ناممکن شدن)، کامرشال ایمپاسیبیلیتی[11](ناممکن شدن تجاری)، پرفورمنس ایمپاسیبیلیتی[12](ناممکن شدن اجرای قرارداد)، ایمپرکتیکبیلیتی[13](غیرعملی شدن قرارداد)، اکونومیک ایمپرکتیکبیلیتی[14](غیرعملی شدن اقتصادی قرارداد)، کامرشال ایمپرکتیکبیلیتی[15] (غیرعملی شدن تجاری قرارداد)، ایلیگالیتی[16] (غیرقانونی شدن قرارداد) و مانند آن‌ها. به نظر ‌می‌رسد در بحث اجرای تعهّدات قراردادی و معاذیر آن و با توجّه به توضیح‌های آینده، مناسب‌ترین و رساترین برگردان فارسی برای واژه‌ی انگلیسی فراستریشن، عقیم شدن و در رتبه‌ی دوم، بی‌ثمر شدن باشد. این دو و به‌ویژه نخستین، بار معنایی نظریه‌ی فراستریشن را بهتر ‌می‌رسانند تا واژه‌ی انتفا؛ ولی به‌هرروی، در نوشته‌های حقوقی فارسی سه معادل یادشده برای فراستریشن ارائه‌شده است که البته در این میان، انتفای قرارداد یا انتفای هدف قرارداد ‌می‌تواند افزون بر برگردان آن واژه، به‌عنوان یکی از اسباب عقیم شدن قرارداد نیز دانسته شود. (فورت، میرمحمد صادقی،1371، ص89) در تعریف حقوقی فراستریشن گفته‌اند: «بر مبنای دکترین «عقیم شدن قرارداد» اگر بعد از تشکیل و انعقاد قرارداد حوادثی رخ دهد که اجرای آن را غیرقانونی، یا از نظر تجاری بی‌حاصل و بی‌ثمر سازد، قرارداد یا ساقط شده تلقّی ‌می‌شود یا برای مدّتی معلق محسوب ‌می‌گردد؛ لذا ‌می‌توان گفت در سیستم حقوقی کامن لا، عقیم شدن یکی از اسباب سقوط تعهّدات است.» (مؤمنی،1389، ص 273)

«تعریف حقوقی ذیل از فرهنگ حقوقی "Oxford Companion to Law" اخذ شده است و به نظر ‌می‌رسد تعریف کاملی باشد: «عقیم شدن عبارت است از پایان و خاتمه‌ی پیش هنگام قرارداد به لحاظ اوضاع و احوالی که اجرای قرارداد و تعهّدات را غیرممکن کرده است، یا حدّاقل قرارداد را نسبت به آنچه قبلاً پیش‌بینی ‌می‌نموده‌اند، آن چنان متفاوت نموده است که منطقی نخواهد بود طرفین را مأخوذ و مقیّد به قرارداد بدانیم. این قاعده از این اصل ناشی ‌می‌شود که عدم امکان اجرای قراردادها و تعهّدات که به‌طور غیرمترقّبه رخ دهد خواه به‌صورت طبیعی باشد و خواه به‌صورت قانونی و نتوان آن را منتسب به هیچ یک از طرفین نمود، عقد را ساقط و منحل ‌می‌نماید».» (مؤمنی، 1389، ص 273)

 «از نظر حقوقی، اصطلاح "Frustration" به معنای انتفا و بی‌ثمر شدن قرارداد یا عدم امکان اجرای تعهّدات ناشی از آن است که درنتیجه‌ی بروز حوادث پیش‌بینی‌نشده مانند جنگ، اعتصاب، بیماری و... حاصل ‌می‌گردد.» (شفائی، 1376، ص 48)

«در فرهنگ حقوقی فاروقی نیز در تعریف "Frustration" چنین آمده است: «هرگاه طبیعت قرارداد و اوضاع و احوال مربوط به آن حاکی از این باشد که طرفین در زمان انعقاد قرارداد ‌می‌دانستند که اجرای قرارداد تنها در صورت تحقّق یا استمرار یک وضعیت معیّن امکان‌پذیر است، اصل «فراستریشن» در صورت عدم تحقّق یا تغیر آن وضعیت مطلوب، اقتضا ‌می‌کند که قرارداد دارای یک شرط ضمنی به این مضمون باشد که اگر اجرای قرارداد، بدون تقصیر هیچ یک از طرفین در اثر عدم تحقّق وضعیت مذکور یا منتفی شدن آن، غیرممکن شود، متعاقدین از مسئولیت اجرای قرارداد معاف ‌می‌شوند.» (شفائی، 1376، ص 48) «هم‌چنین در فرهنگ حقوقی جویت (Jowitt)، «فراستریشن» به معنای انحلال یا خاتمه‌ی غیرمترقّبه قرارداد آمده است که این انحلال به‌واسطه‌ی تلف موضوع معامله یا انتفای هدف مشترکی که مبنای تراضی طرفین است، رخ ‌می‌دهد.» (شفائی، 1376، ص 49)

«عقیم شدن قرارداد به معنای انحلال پیش‌بینی‌نشده و ناگهانی قرارداد در اثر وقوع حادثه‌ای است که انجام آن را غیرممکن یا غیرقانونی ‌می‌سازد یا مانع دست‌یابی به هدف اصلی قرارداد ‌می‌شود. به تعبیر دیگر، منظور از فراستریشن این است که قرارداد به دلیل عدم امکان اجرای آن‌که به‌طور ناگهان حادث شده، منحل و کان لم یکن ‌می‌گردد.» (شفائی، 1376، ص 46؛ مؤمنی، 1389، ص 271 و 273) برای روشن‌تر شدن چیستی دو نهاد عقیم شدن قرارداد (فراستریشن) و غیرعملی شدن تجاری قرارداد – که در باور ما نسبت به دیگر اصطلاح‌ها از استقلال و اهمیت بیشتری برخوردارند – و پیوند آن‌ها با نظریه، به بیان چند نکته‌ی توضیحی پرداخته ‌می‌شود:

1. عموماً عقیم شدن قرارداد در نظام ارائه‌دهنده، جزو اسباب سقوط تعهّدات شناخته ‌می‌شود و در همین راستا، اثر اصلی آن را انحلال عقد برشمرده‌اند.[17] در کنار انحلال، به اثر تعلیق موقّت اجرای تعهّدات نیز اشاره‌شده است (مؤمنی، 1389، ص 273)
2. به نظر ‌می‌رسد قلمروی شمول نظریه‌ی فراستریشن، اعم از ناممکن شدن واقعی اجرای تعهّدات (یعنی قوّه‌ی قاهره یا تعذّر اجرا) و دشواری یا ضرری شدنِ همراه با امکان عادی اجرا باشد. اصولاً نگاه بنیان‌گذاران این نهاد در حقوق انگلستان، به مطلق وضعیت تازه‌ای بوده است که در پی تأثیر امر حادث بر عقد پدید ‌می‌آید؛ از همین رو، «در بعضی از کتب نیز نویسندگان آمریکایی و انگلیسی از فراستریشن تحت عنوان impossibility (عدم امکان اجرای تعهّد) و یا تحت عنوان discharge by impossibility subsequent (سقوط تعهّدات به لحاظ عدم امکان بعدی اجرای تعهّد) نام برده‌اند.» (مؤمنی، 1389، ص 274)
3. تفسیری که در حقوق تعهّدات انگلستان – و شاید نیز در امریکا – از عدم امکان اجرا به دست داده و پذیرفته ‌می‌شود، از جنبه‌های تجاری و اقتصادی قراردادها و اهداف تجاری و اقتصادی متأثّر است؛(ر.ک. به: اسماعیلی، 1389، ص 145) به‌گونه‌ای که حتی ‌می‌توان گفت پیدایش این نظریه‌ها در آن نظام‌های حقوقی، برای تأمین اهداف یادشده بوده است. در واقع این گزاره را باید پذیرفت که «رفته رفته، وضعیت غیرعملی شدن اجرای قرارداد از منظر اهداف تجاری، به وضعیت عدم امکان واقعی اجرا ملحق شده است.» [18] این گزاره‌ی تحلیلی که محصول کنکاش در برداشت‌های گوناگون از ابعاد و جنبه‌های متنوّعِ امور دگرگون‌کننده‌ی وضعیت انتقادی قرارداد در زمان اجراست.
4. میان نظریه‌ی تغییر اوضاع و احوال و خصوص نظریه‌ی عقیم شدن قرارداد با مفهو‌می‌‌که به گونه‌ی غالب در حقوق انگلستان از آن اراده ‌می‌شود؛ یعنی: عدم امکان اجرا یا عدم امکان دست‌یابی به هدف اصلی تجاری از قرارداد (شفائی، 1386، ص 49)، نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار بوده، عقیم شدن، اعم از نظریه‌ی تغییر اوضاع و احوال است. به سخنی دقیق‌تر، در نظام‌های حقوقی ارائه‌دهنده‌ی عقیم یا بی‌ثمر شدن قرارداد، یکی از علل عقیم شدن قرارداد از نظر تجاری، تغییر بنیادین اوضاع و احوال زمان تشکیل است(مؤمنی، 1387، ص 277 و 284) که نخست، لزوماً اجرای تعهّدات را با دشواری یا ضرر نامتعارف و نامعقول همراه ‌می‌کند و دوم، قرارداد را از نظر عرف تجاری، غیرقابل اجرا ‌می‌نماید؛ هرچند امکان مادّی[19] و عادی اجرا، هم چنان باشد.
5. در یک اصطلاح شناسی رسمی‌(فرهنگ حقوقی بلاک)، فراستریشن به دو گونه‌ی انتفای خود قرارداد (انتفای واقعی عقد) و انتفای هدف قرارداد (انتفای حکمی‌‌‌عقد) تقسیم شده است. (شفائی، 1376،ص 49) با کمی‌‌‌تسامح و تساهلِ برخاسته از اختلاف در تعبیرها، نخستین را بر تعذّر اجرا و دو‌می‌‌‌ را بر تعسّر یا حرجی شدن حمل ‌می‌کند.
6. «نظریه‌ی انتفای هدف قرارداد در جایی مطرح ‌می‌شود که قراردادی با فرض وقوع حادثه‌ی معیّنی در آینده که اساس و مبنای تراضی است، منعقد ‌می‌گردد؛ ولی این حادثه به دلایل و موانع خارجی اتفاق ‌نمی‌افتد یا هدف اصلی و عمده‌ی قرارداد تجاری که به‌عنوان پایه و اساس معامله مورد قبول متعاملین بوده و در صدد دست‌یابی به آن هدف بوده‌اند، به علّت بروز حوادث ناگهانی و پیش‌بینی‌نشده از بین برود و دیگر قابل حصول و دسترسی نباشد.. .. خصیصه ی بارز دکترین انتفای هدف، این است که قرارداد در صورت اجرا، مبدّل به یک واقعه ی کاملاً جدید ‌می‌شود که با آنچه طرفین در زمان وقوع عقد پیش‌بینی کرده و بر اساس معامله عهده‌دار آن شده‌اند، تفاوت دارد؛.... » (همان، ص 59 و 60) با این سخن، در ‌می‌یابیم که انتفای قرارداد سه ویژگیِ متمایز کننده دارد: نخست آن‌که افزون بر حدوث تغییرهای کارا در اجرای تعهّدات، تحقّق هدف، عرفی – تجاری قرارداد را هم به‌صورت مادّی و یا از منظر تجاری منتفی ‌می‌کند؛ دوم آن‌که به فرضیه ی تخلّف از شرط ضمنی ناظر است. و سوم نیز آن‌که گوهر اصلی انتفای قرارداد، عموماً «دگرگونی طبیعت تعهّد» معرّفی شده است که در حقوق انگلیس، شرط انحلال قرارداد و سقوط تعهّد در نظریه‌ی انتفای قرارداد بوده، دادگاه‌های این کشور با سخت گیری و تنها در صورت احراز شرط یادشده حکم به انحلال داده‌اند. (کاتوزیان، 1386، ص 91 تا 93؛ شفائی، 1376، ص 52 تا 58؛ صادقی مقدّم، 1389، ص 72 و 73 و حیدری فرد، 1385، ص 68)

برای اینکه حادثه‌ای سبب عقیم شدن قرارداد گردد، باید دارای شروطی از این قرار باشد:

١) حادثه از قصور طرفین ناشی نشده باشد؛ ٢) حادثة به وجود آمده، قرارداد را غیرممکن کند و یا به طور اساسی از چیزی که طرفین هنگام انعقاد قرارداد در نظر داشته‌اند متفاوت کند؛ ٣،) حادثه پس ازانعقاد قرارداد رخ دهد و قرارداد را به طور عملی یا قانونی ناممکن کند یا هدف قرارداد را از بین ببرد؛ ٤) شرطی در رابطه با حادثه به وجود آمده در قرارداد پیش بینی نشده باشد.

هنگامی‌که حادثه‌ای با وجود سایر شرایط سبب عقیم شدن قرارداد می‌گردد، باعث می‌شود که قرارداد به طور خودکار خاتمه پیدا کند و از آن لحظه به بعد طرفین از انجام تعهدات قراردادی خود معاف می‌شوند. مشکلی که در اوایل در رابطه با این قاعده وجود داشت، این بودکه در صورتی که طرفین قسمتی از تعهدات خود را قبل از عقیم شدن قرارداد انجام داده بودند، امکانی برای پس گرفتن پرداخت های قبلی و مواردی از این قبیل وجود نداشت، اما این مشکل در سال 1943 به وسیلة قانون اصلاح قراردادهای عقیم شده رفع شد؛ زیرا این قانون قاعده‌ای وضع کرد که به موجب آن تمام مبالغی که قبل از اتمام قرارداد پرداخت شده است، باید بازگردانده شود.

4. ارکان ایجاد عقیم شدن قرارداد

عقیم شدن قرارداد در سه حالت امکان دارد که به وقوع بپیوندد که عبارتاند از:

عدم امکان اجرا، که به موردی اشاره دارد که قرارداد از لحاظ عملی غیرممکن می‌شود؛

عقیم شدن هدف قرارداد؛

عدم مشروعیت که تحت عدم امکان قانونی اجرای قرارداد نیزبه کار می‌رود.

در ادامة به طور خلاصه به بررسی این موارد می‌پردازیم.

4-1. عدم امکان اجرا

عدم امکان اجرا مواردی را در بر می‌گیرد که قرارداد بدون دخالت طرفین به طور واقعی ناممکن می‌شود و در نتیجه باعث عقیم شدن قرارداد می‌گردد. ناممکن شدن اجراموارد گوناگونی را در بر می‌گیرد که به ذکر چند مورد از مهم ترین آن ها می‌پردازیم.

4-1-1. فوت و عدم اهلیت

در قراردادهایی که شخصیت طرفین جز ارکان عقد است، اگر یکی از طرفین فوت کند یا اهلیت خود را از دست بدهد، اجرای قرارداد ناممکن می‌شود که باعث عقیم شدن قرارداد می‌گردد؛ برای مثال می‌توان به قراردادهایی اشاره کرد که وابسته به توانایی های خاص یکی از طرفین باشد و آن شخص اهلیت خود را از دست بدهد. در این مورد می‌توان به قرارداد نقاشی با یک نقاش زبردست اشاره کرد که اگر آن نقاش پس از قرارداد اهلیت خود را از دست بدهد، قرارداد به جهت ناممکن شدن اجرا که از عدم اهلیت نقاش ناشی شده است عقیم می‌گردد. در مواردی نیز ممکن است فوت شخص ثالث قرارداد را عقیم کند؛ برای مثال اگر طرفین قراردادی را منعقد کنند که در آن یکی از طرفین متعهد شود که چهرة شخص ثالثی را نقاشی کند و شخص ثالث قبل از اجرای قرارداد فوت کند، اجرای تعهدقراردادی ناممکن می‌شود و در نتیجه قرارداد عقیم می‌گردد. (تلبا و ابراهیمی، ص198)

4-1-2. از بین رفتن رکن ضرورى اجرا

در این مورد رکن ضروری اجرای قرارداد از بین می‌رود که باعث می‌شود، اجرا ناممکن گردد؛ برای مثال شخصی از یک مؤسسة کرایة اتومبیل، اتومبیل گران بها و منحصر به فردی را برای روز عقد خود اجاره می‌کند، اما اتومبیل در آن روز توقیف می‌شود، در اینجا قرارداد در صورت موجود بودن سایر شرایط عقیم می‌گردد. از بین رفتن رکن ضروری اجرا مانند دیگر اسبابی که سبب عقیم شدن قرارداد می‌گردد، ممکن است تنها قسمتی از اجرای قرارداد را شامل شود که در این موارد در صورت فراهم بودن سایر شرایط تنها سبب عقیم شدن آن قسمت از قرارداد می‌گردد. اگر رکن ضروری اجرا به صورت موقت از دسترس خارج شود، در صورتی قرارداد را عقیم می‌کند که اجرای قرارداد در آن مدت مورد نظر طرفین بوده باشد.

4-1-3. از بین رفتن منبع اجرا

در مواردی که قراردادی وجود دارد که موضوع اصلی آن باید از یک منبع خاص فراهم شود، اگراین منبع از بین برود در صورت وجود سایر شرایط قرارداد عقیم می‌گردد؛ برای مثال در یک قراردادفروش محصولات کشاورزی، سیب زمینی هایی که از یک قسمت خاص زمین رشد می‌کردند فروخته می‌شود، اما به دلیل حوادث پیش بینی نشده، بیشتر محصولات نابود می‌شود و کشاورز نمی‌تواند به تعهد خود عمل کند، در این مورد در صورتی که حادثه بدون دخالت طرفین به وجود آمده باشد وفراهم بودن سایر شرایط، قرارداد عقیم می‌گردد. در مواردی که شخصی چند قرارداد منعقد می‌کند که در همة آنها باید تعهد قراردادی از یک منبع خاص اجرا شود و حادثه پیش بینی نشده قسمتی از این منبع را از بین ببرد به صورتی که انجام کامل تعهدات از آن منبع، دیگر امکان نداشته باشد تصمیم در رابطه با عقیم شدن تمام یا قسمتی از قرارداد و نحوة آن با دادگاه است مگر در مواردی که طرفین در قرارداد شروطی را پیش بینی کرده باشند.

4-2. عقیم شدن هدف

در عقیم شدن هدف اجرای قرارداد از لحاظ عملی ناممکن نمی‌شود، بلکه هدف اصلی از انعقاد قرارداد از بین می‌رود در رابطه با عقیم شدن هدف به بیان قضیه Krell v Henry می‌پردازیم: در این قضیه خوانده آپارتمانی را در مسیر تاجگذاری پادشاه ادوارد هفتم اجاره کرد تا بتواند مراسم تاجگذاری را مشاهده کند اما مراسم به دلیل بیماری پادشاه لغو گردید.

عدم برگزاری مراسم تاجگذاری سبب گردید تا هدف انعقاد قرارداد که تماشای مراسم تاجگذاری بود از بین برود و در نتیجه از بین رفتن هدف، سبب گردید تا قرارداد خاتمه یابد. در این قضیه دادگاه به این صورت رأی داد که قرارداد عقیم گردیده است و از آن تاریخ ملغی محسوب می‌شود؛ یعنی مسئولیت طرفین نسبت به اجرای قرارداد در آینده ساقط می‌شود.

4-٣. نامشروع شدن

گروهی از نویسندگان نامشروع شدن را به عنوان یک سبب مجزا در نظر نگرفته‌اند بلکه از آن ذیل عنوان عدم امکان اجرا بحث کرده‌اند و برای عقیم شدن قرارداد دو سبب در نظر گرفته‌اند که عبارت است از عدم امکان اجرا و عقیم شدن هدف، اما بیشتر نویسندگان عدم مشروعیت را به عنوان یک سبب مجزا در کنار دو سبب دیگر ذکر کرده‌اند. نامشروع شدن هنگامی‌رخ می‌دهد که طرفین قراردادی را به صورت قانونی منعقد می‌کنند اما پس از آن قانون مربوط به آن قرارداد تغییر می‌کند و اجرای آن را ممنوع می‌کند.

5. ارکان نظریه هاردشیپ در مقایسه با فورس ماژور

5-1. وجود تعهّد ناشی از عقد

نظریه‌ی هاردشیپ ازلحاظ نظری در زمره‌ی مسائل حقوق تعهّدات و قراردادها(خوئینی، 1388، ص 146) جای ‌می‌گیرد و ازلحاظ عملی، زمینه‌ی اجرا و اعمال آن مرحله‌ی اجرای التزامات عقدی است؛ ازاین‌رو، نخستین رکن تحقّق آن، وجود عقدی است که به‌صورت صحیح منعقد شده است. وجود عقد و رابطه‌ی قراردادی تا این اندازه مسلّم و کاملاً مفروض دانسته ‌می‌شود.

نظریه هاردشیپ با قوّه‌ی قاهره در این ویژگی شریک است که اثر هر دو متوجّه تعهدات قراردادی است؛ از همین بیان، سخن را به این مطلب منتقل ‌می‌کنیم که آنچه برای مورد یافتن اجرای نظریه اهمیت دارد، خود قرارداد نیست که تعهّدِ (هنوز) اجرا نشده‌ی ناشی از قرارداد است و همین تعهّد، متعلَّق اثر نظریه تواند بود؛ پس نوع عقد – حتّی اگر نظریه نهایتاً از دیدگاه ما در نوع خاصی از عقود قابل اجرا باشد و در نوعی دیگر نباشد –،  به‌تنهایی موضوعیت ندارد؛ بلکه اگر هم در حکم دخیل باشد، به لحاظ رابطه‌ی نوع عقد با تعهّد و اجرای آن است؛ به همین مناسبت، در عنوان زیربخش حاضر، ترکیب «تعهّد ناشی از عقد» گزینش شده تا مبین به این نکته باشد که اعمال حکمِ نظریه، مربوط به مرحله‌ی اجرای تعهّد است و نه تشکیل تعهّد؛ هرچند که مبنای حکم نظریه – بر اساس برخی دیدگاه‌ها، به مانند تئوری شرط ضمنی یا اخلال در تراضی و زوال قصد مشترک –،  ‌می‌تواند ریشه در مرحله‌ی تشکیل تعهّد داشته باشد. رکن وجود تعهّدی که منبع آن قرارداد است و به‌موجب عقد و اصل لزوم پای بندی به مفاد آن باید اجرا شود – تا غرض عقلایی از ایجاد عمل حقوقی حاصل شود -، بی‌تردید ذاتیِ موضوع نظریه هاردشیپ و بستر حتمی‌‌برای تحقّق خارجی آن است؛ زیرا اثر اصلی نظریه، میزان تعهّدات و یا اصل وجود تعهّدات قراردادی را نشانه ‌می‌گیرد؛ به‌صورت مستقیم (تعدیل) و یا غیرمستقیم (فسخ).[20]

5-2. حدوث تغییرات در شرایط اساسی قرارداد

هاردشیپ، در دل خود به نحو تضمّنی بر عروض امری حادث دلالت دارند؛ یعنی پدیداری امری تازه به‌صورت ناگهان و بیرون از محدوده‌ی پیش‌بینی، همین ویژگیِ نهفته در این واژه است که سبب گشته تا ارائه‌دهندگان این نهادها از این الفاظ برای دلالت بر معنای مقصود عقلایی موردنظر در این مقام بهره گیرند؛ پس، از این نکته ‌می‌توان چنین نتیجه گرفت که حدوث یا تجدّد متأخّر یک امر که اجمالاً آثاری تکوینی بر اجرای عقد دارد، دومین رکنِ مقوّم ماهیت موضوع نظریه هاردشیپ است. محلّ پدیداری این آثار – ازآنجاکه تشکیل عقد به‌درستی پایان پذیرفته و از مرحله‌ی انعقاد امر اعتباریِ مولّد تعهّد و حق (مقابل تعهّد)، عبور کرده‌ایم – شرایط و اوضاع و احوال مرحله‌ی اجرای تعهّد و ایفای حقّ ناشی از التزام قراردادی است؛ حال این‌که این امر حادث چه اثری بر وضعیت اجرایی قرارداد ‌می‌گذارد – یا به دیگر سخن چه «تغییر» یا تغییراتی در آن ایجاد ‌می‌کند -،  از اصل حدوث امر حادث تأخّر رتبی دارد؛ بنابراین خصوصیات و پی آمدهای امر حادث، فرع بر اصل وجودش است؛ ازاین‌رو ما مصدر حدوث را رکن دوم برشمردیم تا دچار این تکلّف نشویم که اوصاف و آثار تغییرات در وضعیت اجرایی قرارداد را از مقوّمات ماهیت موضوع اصلی نظریه هاردشیپ بدانیم.

5-3.  ضرری شدن اجرای تعهّد

مهم‌ترین عامل انگیزش عقلا برای تأسیس نهادهای حقوقیِ حمایتی در هاردشیپ، همین رکن است. افزون بر آن، انتفای هدف تجاری قرارداد نیز در برخی موارد، عامل کارا و انگیزشی دیگری است.(فورت، 1371، ص31) همیشه دواعی و نیازهای عادی زندگی در عرصه‌های گوناگون است که دانش‌های کاربردی مانند حقوق عرفی را به حرکت تکاملی به سوی قاعده سازی وا ‌می‌دارد. در این جا هم همین‌گونه است. اجرای تعهّد قراردادی به همان شکل نخستین خود که در عقد معیّن شده بود، در شرایط تازه که تفاوت بنیادین با شرایط زمان تشکیل قرارداد پیدا کرده است، موجب ایراد ضرر ناروا و نامتعارف بر متعهّد خواهد شد و یا این‌که اجرای مفاد عقد در شرایط تغییر یافته، با دشواری و تنگنای فراوان (عسر و حرج) همراه خواهد بود. باید توجّه داشت که موضوع نظریه هاردشیپ در خارج، زمانی محقّق ‌می‌شود که اجرای عینی موضوع قرارداد، متعهّد را در معرض تحمّل ضرر یا دشواری قرار دهد؛ نه این‌که ضرر یا سختی فعلیت خارجی یابد و سپس بخواهیم در صدد رفع آن برآییم؛ زیرا هدف از استناد به نظریه، دفع ضرر یا حرج متوقّع الحصول در آینده است.(ر.ک: شریفی وصفری، 1389، ص47) نباید پنداشت چون دفع ضرر یا حرج از دواعی اعمال نظریه هاردشیپ است، پس بیرون از ذاتش قرار دارد؛ چه آن‌که دواعی و اغراض، از عوارض‌اند؛ زیرا تا احتمال قوی عقلایی حکم نکند که اجرای عینی تعهّدِ زمان انعقاد موجب تحمیل ضرر یا حرج بر متعهّد خواهد شد، هیچ کس ملتزم به اجرای نظریه ‌نمی‌شود؛ بلکه تحقّق نظریه، سالبه به انتفای موضوع خواهد بود؛ ازاین‌رو، تعسّر یا ضرری شدن اجرای تعهّد، جزء ضروری تحقّق زمینه‌ی اجرای نظریه هاردشیپ است. آخرین نکته‌ی، این است که بر اساس میزان تأثیر حوادثِ تغییر دهنده ی اوضاع و احوالِ حاکم بر زمان انعقاد قرارداد در زمان اجرای تعهّد ‌می‌توان معاذیر اجرای تعهّدات قراردادی را به سه دسته تقسیم کرد: 1. تعذّر اجرای تعهّد، 2. تعسّر اجرای تعهّد و 3. ضرری شدن اجرای تعهّد. دسته‌ی نخست، همان نهاد قوّه‌ی قاهره است که از اسباب تعلیق یا سقوط تعهّدات است. دسته‌ی دوم و سوم اند که رکن سوم نظریه‌ی هاردشیپ را تشکیل ‌می‌دهند. (صادقی مقدّم، 1386، ص 108 و 109)

تفاوت اصلی هاردشیپ از نهاد قوّه‌ی قاهره  در رکن سوم نظریه‌ی هاردشیپ – ضرری شدن اجرای تعهّد است. در تحقّق موضوع نظریه هاردشیپ، شرط است که اجرای تعهّد ناممکن نشود؛ پس فورس ماژور، تفاوت ماهوی و ناسازگاری ذاتی با نظریه هاردشیپ دارد.

در اﻳﻦ قسمت ﺑﻪ ﺑﻴﺎن ﺷﺒﺎﻫﺖﻫﺎ و ﺗﻔﺎوتﻫﺎى هاردشیب، نظریه عقیم شدن قرارداد و ﻓﻮرس ﻣﺎژور ﻣﻲﭘﺮدازﻳﻢ:

6- وجوه اشتراک و افتراق نظریه عقیم شدن قرارداد و ﻓﻮرس ﻣﺎژور

در این قسمت به شباهت ها و تفاوت های موجود بین دو نظریه عقیم شدن قرارداد و فورس ماژور می‌پردازیم:

6-1. وجوه اشتراک

1. سبب برای سقوط تعهدات

هر دو نظریه عقیم شدن قرارداد و فورس ماژور به عنوان سببی برای سقوط تعهدات مورد استناد قرارداد می‌گیرند و هرگاه متعهد بتواند اثبات نماید که اجرای قرارداد به واسطه حادثه ای خارجی بوده که نمی‌توان به او منتسب نمود با سایر شرایط، از مسؤولیت جبران خسارت معاف می‌گردد

2. در شرایط تحقق

برای اجرای نظریه عقیم شدن قرارداد، همانند قوه قاهره، خارجی بودن، عدم قابلیت پیش بینی و قابل اجتناب نبودن حادثه ضروری است؛ بنابراین، اگر حادثه منتفی و عقیم کننده قرارداد یا هدف آن، ناشی از خواست و اراده یکی از طرفین باشد، او اجازه استناد به این نظریه را ندارد. در این خصوص است که تعبیری در حقوق کامن لا تحت عنوان عقیم شدن خودانگیخته بوجود آمده است و آن عبارت از فعل یا ترک فعل یکی از طرفین قرارداد است که موجب غیرممکن شدن اجرای قرارداد می‌گردد.(فورت، 1371، ص32)

6-2. وجوه افتراق

1. این دو نظریه، قوه قاهره دارای تفاوت های ماهوی وبنیادین با نظریه عقیم شدن قرارداد است. عنصر سازنده و اساسی قوه قاهره، ناتوانی متعهد و به عبارت دیگر، عدم امکان اجرای تعهد است.کسی می‌تواند به قوه قاهره برای سلب مسئولیت از خود استناد کند که ثابت نماید به واسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست به هیچ وجه نمی‌تواند از عهده تعهد خود برآید. این در حالی است که برای استفاده از نظریه عقیم شدن قرارداد یا هدف آن، نیازی به این نیست که هر گونه انتفاع از مورد معامله ناممکن بوده، و یا اصولاً قرارداد ناممکن گردد.(شریفی و صفری،1392، ص 11)
2. دیگر تفاوت مهم این دو، عذر شناخته شده برای عدم انجام تعهد آن است که نظریه عقیم شدن قرارداد یا هدف آن، ویژه تعهدات قراردادی است. فراستریشن تنها موجب سقوط تعهداتی است که بر اساس توافق و عقد حاصل شده باشد. اما فورس ماژور، نه تنها در حوزه مسئولیت قراردادی بلکه در بخش الزامات خارج ازقرارداد و ضمان قهری نیز کاربرد دارد. حقوق انگلیس برای نفی مسؤولیت های قهری، طبیعتاً نمی‌تواند به عقیم شدن قرارداد یا هدف آن استناد کند، در عوض کار خدا یا حادثه اجتناب ناپذیر تعابیری نزدیک به قوه قاهره است که برای نفی ضمان قهری به کار می‌برند.
3. در قوه قاهره یا فورس ماژور، مسأله این است که آیا حادثه منتهی به قوه قاهره، اجرای قرارداد یا تعهد را متعذر و ممتنع نموده است یا نه؟ اما در عقیم شدن قرارداد باید فرض شود که حادثه مطلقاً قصد مشترک طرفین را نفی کند. (نیکبخت، 1391، ص123)
4. درباره آثار قوه قاهره و انتفاء یا عقیم شدن قرارداد، باید به این نکته اساسی و عمده توجه داشت که در نظام های حقوقی نوشته از جمله فرانسه قوه قاهره درسیستم اصل مسؤولیت مقصر مطرح است. البته در مسؤولیت بدون تقصیر نیز قوه قاهره می‌تواند عامل معافیت باشد. در حالی که انتفاء یا عقیم شدن قرارداد، قاعده ای در نظام حقوقی کامن لا و انگلستان می‌باشد که تفکر و ایده مسئولیت مطلق حکمفرماست. در سیستم حقوقی فرانسه، بار اثبات عدم تقصیر بر عهده کسی گذاشته شده است که متخلف از اجرای تعهدات است، و اوست که می‌تواند به قوه قاهره استناد کند. البته در این رابطه باید بین تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه تفاوت قائل گردید، زیرا همان گونه که می‌دانیم در تعهد به وسیله، بار اثبات تقصیر بر عهده متعهدله می‌باشد و در تعهد به نتیجه، اصل بر مسؤولیت متعهد می‌باشد مگر این که متعهد بتواند عدم تقصیر خویش را اثبات نماید. ولی در سیستم حقوقی انگلستان، دکترین انتفای قرارداد به عنوان یک عامل تعدیل کننده و استثناء بر تئوری مسؤولیت مطلق پذیرفته شده است و به عنوان خاتمه دهنده قرارداد، هر دو طرف می‌توانند بدان استناد نمایند(همان.)
5. در قوه قاهره، معافیت از مسؤئولیت برای پرداخت خسارت مطرح است که این مغایر دکترین عقیم شدن قرارداد است که قرارداد را خاتمه یافته می‌داند. یعنی اثر قوه قاهره در حقوق فرانسه و همچنین حقوق ایران، معافیت از مسئولیت و جبران خسارت است و باعث زوال خود قرارداد نمی‌گردد؛ اما در حقوق انگلیس بر اساس نظریه عقیم شدن، خود قرارداد تحت تأثیر قرار می‌گیرد و به تبع آن مسئولیت متعهد از بین می‌رود.
6. وجوه اشتراک و افتراق هاردشیب با ﻓﻮرس ﻣﺎژور

7-1 وجوه اشتراک هاردشیب با ﻓﻮرس ﻣﺎژور

1. معاذیر اجرای تعهّدات

هر دو مصداق به عنوان سببی برای سقوط تعهدات مورد استناد قرارداد می‌گیرند. (ر.ک. به: اسماعیلی، 1389، ص 147 و 148)

اﺻﻞ ﻟﺰوم ﻗﺮاردادﻫﺎ ﻳﺎ ﻗﺪاﺳﺖ ﻗﺮارداد ﻳﻜﻲ از اﺻﻮل ﻣﻬﻢ در ﻗﺮاردادﻫﺎ اﺳﺖ ﻛﻪ در ﻫﻤﺔ ﻧﻈﺎم ﻫﺎى ﺣﻘﻮﻗﻲ ﻣﻮرد ﭘﺬﻳﺮ ش ﻗﺮار ﮔﺮﻓﺘﻪ اﺳﺖ. ﺑﻪ ﻣﻮﺟﺐ اﻳﻦ اﺻﻞ ﻃﺮﻓﻴﻦ ﻗﺮارداد ﻣﻠﺘﺰم ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺮاردادى ﺧﻮد ﻫﺴﺘﻨﺪ و ﻧﻤﻲ‌ﺗﻮاﻧﻨﺪ از اﺟﺮاى آن ﺧﻮددارى ﻛﻨﻨﺪ. ﺑﺎ وﺟﻮد اﻳﻦ ﮔﺎﻫﻲ اوﻗﺎت ﺷﺮاﻳﻄﻲ ﺑﻪ وﺟﻮد ﻣﻲآﻳﺪ ﻛﻪ اﺻﻞ ﻟﺰوم ﻗﺮارداد را ﻣﻨﺘﻔﻲ ﻣﻲ‌ﻛﻨﺪ. در واﻗﻊ درﺑﺎرة دو ﻧﻈﺮﻳﻪ اى ﻛﻪ ﺑﻴﺎن ﻛﺮدﻳﻢ، ﺷﺮاﻳﻄﻲ ﺑﻪ وﺟﻮد ﻣﻲآﻳﺪ ﻛﻪ ﻗﺮارداد ﻏﻴﺮﻣﻤﻜﻦ ﻣﻲﮔﺮدد و دﻳﮕﺮ ﻧﻤﻲ ﺗﻮان ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﻲ ازآن را اﻧﺠﺎم داد و ﻳﺎ اﻳﻨﻜﻪ ﺗﻐﻴﻴﺮات اﺳﺎﺳﻲ در اوﺿﺎع و اﺣﻮال ﻗﺮاداد ﺑﻪ وﺟﻮد ﻣﻲآﻳﺪ ﻛﻪ اﺟﺮاى ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺮاردادى را دﺷﻮار ﻣﻲ ﺳﺎزد ﻛﻪ در اﻳﻦ ﻣﻮارد ﻧﻴﺰ ﺑﺮ ﻃﺒﻖ ﻧﻈﺮﻳﺔ ﻫﺎردﺷﻴﭗ، ﻣﺘﻌﻬﺪ از اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺮاردادى ﺧﻮد ﻣﻌﺎف ﻣﻲ ﮔﺮدد. (شریفی و صفری،1392، ص 11)

 اﻟﺒﺘﻪ ﻧﻜﺘﻪ اى ﻛﻪ در اﻳﻦ راﺑﻄﻪ ﺑﺎﻳﺪ ﺑﻴﺎن ﻛﺮد، اﻳﻦ اﺳﺖ ﻛﻪ ﻫﺎردﺷﻴﭗ در ﺑﻌﻀﻲ ﻣﻮارد ﺑﺎ ﭘﻴﺶ ﺑﻴﻨﻲ ﺳﺎزوﻛﺎر ﻣﺬاﻛﺮه و ﺗﻌﺪﻳﻞ ﻗﺮارداد، اﺻﻞ ﻟﺰوم ﻗﺮارداد را از ﻣﻴﺎن ﻧﻤﻲ ﺑﺮد.

7-2. وجوه افتراق هاردشیب با ﻓﻮرس ﻣﺎژور

1. از ﻧﻈﺮ ﺷﺮاﻳﻂ ﺗﺤﻘﻖ

ﻫﺎردﺷﻴﭗ ﻫﻨﮕﺎﻣﻲ اﻳﺠﺎد ﻣﻲﺷﻮد ﻛﻪ در ﻧﺘﻴﺠﺔ ﺗﻐﻴﻴﺮات اﺳﺎﺳﻲ در اوﺿﺎع و اﺣﻮال ﻗﺮارداد، ﻋﻠﻲ رﻏﻢ اﻳﻨﻜﻪ اﻧﺠﺎم دادن ﻗﺮارداد ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ، اﺟﺮاى ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺮاردادى درﻧﺘﻴﺠﺔ ﺣﻮادث ﻏﻴﺮ ﻗﺎﺑﻞ پیش ﺑﻴﻨﻲ و ﻏﻴﺮ ﻗﺎﺑﻞ ﻛﻨﺘﺮل ﺑﺴﻴﺎر دﺷﻮار ﻣﻲﮔﺮدد. ﺣﺘﻲ ﻋﺪه‌اى ﻣﺎﻧﻨﺪ دﻛﺘﺮ اﺧﻼﻗﻲ، ﻋﺴﺮ و ﺣﺮج را ﻣﻌﺎدل ﻓﺎرﺳﻲ ﻫﺎردﺷﻴﭗ ﺑﻴﺎن ﻛﺮده اﻧﺪ. در اﻳﻦ ﺑﺎره ﻣﻲﺗﻮان ﮔﻔﺖ ﻛﻪﻧﺰدﻳﻚ ﺗﺮﻳﻦ ﻧﻬﺎد ﺑﻪ ﻫﺎردﺷﻴﭗ، ﻋﺴﺮ و ﺣﺮج اﺳﺖ؛ زﻳﺮا ﻋﺴﺮ و ﺣﺮج ﻫﻨﮕﺎﻣﻲ اﻳﺠﺎد ﻣﻲﺷﻮد ﻛﻪ ﺳﺨﺘﻲ و ﻣﺸﻘﺖ ﺷﺪﻳﺪى ﻓﺮاﺗﺮ ازآﻧﭽﻪ ﻛﻪ در ﺑﻌﻀﻲ ﺗﻜﺎﻟﻴﻒ ﻣﻮﺟﻮد اﺳﺖ، ﭘﻴﺶ ﻣﻲآﻳﺪ ﻛﻪ اﻳﺠﺎد اﻳﻦ ﺷﺮاﻳﻂ، ﺷﺨﺺ را از اﻧﺠﺎم آن ﺗﻜﺎﻟﻴﻒ ﻣﻌﺎف ﻣﻲﺳﺎزد. (تلبا؛ ابراهیمی، 1396، ص208)

 ﺑﺎ ﺑﺮرﺳﻲ ﻧﻈﺮﻳﺔ ﻓﻮرس ﻣﺎژور ﺑﺎﻳﺪ ﮔﻔﺖ ﻛﻪ دﺷﻮارى ﺷﺪﻳﺪ ﻛﻪ در ﻫﺎردﺷﻴﭗ ﻣﻼک‌ است، در اﻳﻦ ﻧﻈﺮﻳﻪ ﺟﺎﻳﮕﺎﻫﻲ ﻧﺪارد؛ زﻳﺮا ﻓﻮرس ﻣﺎژور ﻣﻮاردى را در ﺑﺮ ﻣﻲﮔﻴﺮد ﻛﻪ ﻗﺮارداد درﻧﺘﻴﺠﺔ ﺣﺎدﺛﻪ ﻏﻴﺮ ﻗﺎﺑﻞ ﭘﻴﺶﺑﻴﻨﻲ و ﺧﺎرج از ﻛﻨﺘﺮل ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﻄﻠﻖ ﻏﻴﺮﻣﻤﻜﻦ ﻣﻲﮔﺮدد.

دﻛﺘﺮﻳﻦ ﻋﻘﻴﻢ ﺷﺪن ﻗﺮارداد ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﻓﻮرس ﻣﺎژور، ﻧﺰدﻳﻚﺗﺮ اﺳﺖ؛ زﻳﺮا اﻳﻦﻧﻈﺮﻳﻪ ﻧﻴﺰ ﻣﻮارد ﻋﺪم اﻣﻜﺎن ﻧﺴﺒﻲ و دﺷﻮارى ﺷﺪﻳﺪ را درﺑﺮ ﻧﻤﻲﮔﻴﺮد، ﺑﻠﻜﻪ در اﻳﻨﺠﺎ ﻧﻴﺰ ﻗﺮارداد ﻳﺎ ﺑﻪ ﺻﻮرت ﻋﻤﻠﻲ ﻳﺎ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﻏﻴﺮﻣﻤﻜﻦ ﻣﻲﮔﺮدد ﻳﺎ اﻳﻨﻜﻪ ﻫﺪف از اﺟﺮاى ﻗﺮارداد از ﺑﻴﻦ ﻣﻲرود.

2. از ﻧﻈﺮ گستره

در اﻳﻦ راﺑﻄﻪ ﻧﻈﺮﻳﺔ ﻓﻮرس ﻣﺎژور ﻧﻴﺰ در ﺗﻤﺎم ﻋﻘﻮد ﻛﺎرﺑﺮد دارﻧﺪ اﻣﺎ ﺟﺎﻳﮕﺎه اﺻﻠﻲ ﻧﻈﺮﻳﺔ ﻫﺎردﺷﻴﭗ در ﻋﻘﻮد ﻣﺴﺘﻤﺮ اﺳﺖ؛ زﻳﺮا در اﻳﻦ ﻗﺮاردادﻫﺎ اﺳﺖ ﻛﻪ ﺑﻪ دﻟﻴﻞ ﻓﺎﺻﻠﺔ زﻣﺎﻧﻲ زﻳﺎدى ﻛﻪ ﺑﻴﻦ اﻧﻌﻘﺎد ﺗﺎ اﺟﺮاى ﻗﺮارداد وﺟﻮد دارد، اﺣﺘﻤﺎﻻً دﺷﻮار ﺷﺪن ﻗﺮارداد وﺟﻮد دارد. از دﻳﺪﮔﺎه دﻳﮕﺮ ﺑﺎﻳﺪ ﮔﻔﺖ ﻛﻪ ﻧﻈﺮﻳﺔ ﻫﺎردﺷﻴﭗ ﮔﺴﺘﺮده‌ﺗﺮ از دو ﻧﻈﺮﻳﺔ دﻳﮕﺮ اﺳﺖ؛ زﻳﺮا اﻳﻦ دو ﻣﻮاردى را در ﺑﺮ ﻣﻲﮔﻴﺮد ﻛﻪ ﻗﺮارداد ﺑﻪ ﻃﻮرﻓﻮق اﻟﻌﺎده دﺷﻮار ﻣﻲﮔﺮدد، در ﺣﺎﻟﻲ ﻛﻪ در ﻓﻮرس ﻣﺎژور، ﺣﺎدﺛﺔ اﻳﺠﺎد ﺷﺪه ﺑﺎﻳﺪ ﺑﺎﻋﺚ  ﻧﺎﻣﻤﻜﻦ ﺷﺪن ﻗﺮارداد ﮔﺮدد. دﻛﺘﺮﻳﻦ ﻋﻘﻴﻢ ﺷﺪن ﻗﺮارداد ﻧﻴﺰ در ﺟﺎﻳﮕﺎﻫﻲ ﻣﻴﺎﻧﻪ ﻗﺮار دارد؛ زﻳﺮا ﻋﻼوه ﺑﺮ اﻳﻨﻜﻪ ﻣﻮارد ﻏﻴﺮﻣﻤﻜﻦ ﺷﺪن ﻋﻤﻠﻲ و ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﻗﺮاراداد را در ﺑﺮ ﻣﻲﮔﻴﺮد، ﻣﻮاردى را ﻛﻪ اﺟﺮاى ﻗﺮارداد ﻧﺎﻣﻤﻜﻦ ﻧﻤﻲﺷﻮد ﺑﻠﻜﻪ ﻫﺪف از اﺟﺮاى آن ﺑﻲﻓﺎﻳﺪه ﻣﻲﺷﻮد، ﻧﻴﺰ در ﺑﺮ ﻣﻲﮔﻴﺮد. (تلبا؛ ابراهیمی، 1396، ص209)

3. از لحاظ آثار

تفاوت دیگر نظریه هاردشیپ با قوّه‌ی قاهره را در ضمانت اجرا یا به دیگر سخن، پی آمد حقوقی آن دو دانسته‌اند(حیدری فرد، 1385، ص 55 و 56؛ یزدانیان، 1385، ص 126 و اسماعیلی، 1389، ص 149)؛ معمولاً بدین بیان ‌که اثر استناد به قوّه قاهره، سقوط موقّت (تعلیق اجرا) یا همیشگی تعهّد و پی آمد توسّل به نظریه هاردشیپ، تعلیق، تعدیل، حق فسخ و نهایتاً انحلال یا انفساخ قرارداد است. (تلبا؛ ابراهیمی، 1396، ص210)

8. وجوه اشتراک و افتراق هاردشیب با نظریه عقیم شدن قرارداد

8-1. وجوه اشتراک هاردشیب با نظریه عقیم شدن قرارداد

هر دو مصداق به عنوان سببی برای سقوط تعهدات مورد استناد قرارداد می‌گیرند.

8-2. وجوه افتراق هاردشیب با نظریه عقیم شدن قرارداد

مهم ترین تفاوت های نظریات عقیم شدن قرارداد و هاردشیب عبارتند از:

• دشواری اجرای قرارداد، اجرای قرارداد توسط متعهد را به طور کلی منتفی نمی‌سازد؛ به عبارت دیگر، حالتی است همراه با مشقت وسختی زیاد و در عین حال انجام شدنی ؛ لیکن در عقیم شدن قرارداد، اجرای تعهد معمولاً به کلی منتفی است و متعهد به هیچ وجه قادر به انجام و ایفاء تعهدات خویش نیست.
• هاردشیپ، ناشی از تغییر شرایط غیرذاتی عقد یا از بین رفتن قید فرعی آن (لزوم حفظ تعادل قراردادی) است؛ در صورتی که عقیم شدن قرارداد، معلول تغییر شرایط ذاتی عقد و دگرگونی طبیعت اساسی آن است (تلبا؛ ابراهیمی، 1396، ص208)
• تمایل هاردشیب بیشتر به شخصی بودن است، لیکن نهادهایی همچون عقیم شدن قرارداد و قوه قاهره بیشتر به نوعی بودن تمایل دارند. به عبارت دیگر، امورات مربوط به عسر و حرج اموراتی هستند که برای متعهد بیشتر جنبه شخصی دارند، چه بسا تغییر اوضاع و احوال بیشتر برای شخص متعهد مد نظر باشد بدون این که دیگران را متأثر ساخته باشد. نقطه مقابل آن عقیم شدن قرارداد و قوه قاهره است، اموراتی که بیشتر تمایل به نوعی و مطلق بودن دارند.

زیرا با وجود عنصر غیر قابل اجتناب بودن، در واقع شرایط بسیار سخت تری را متصور است که نمی‌توان آن را در اشخاص گوناگون، به طرز متفاوتی، تصور نمود، بلکه اموراتی هستند که دامنه شمول بیشتری دارند و باعث عدم اجرای تعهد برای همه می‌شوند نه فقط برای متعهد.

• تزلزلی که به واسطه هاردشیپ، در اعتبار عقد ایجاد می‌شود ممکن است ریشه قراردادی نداشته باشد؛ یعنی منسوب به اراده و خواست واقعی طرفین نباشد، اما تزلزلی که در اثر عقیم شدن قرارداد پدید می‌آید و منجر به انحلال عقد می‌گردد، یقیناً مبتنی بر قاعده حکومت اراده بر عقد است و از قصد متعاملین ناشی می‌شود.
• در رابطه با آثار در نظریه هاردشیپ، چهار راه حل وجود دارد که عبارتند از: تعلیق، تعدیل، حق فسخ و نهایتاً انحلال یا انفساخ قرارداد. هرچند که نظام های مختلف حقوقی در رابطه با این موضوع، موضع خاص خود را دارند و در مواجه شدن با تغییر اوضاع و احوال، راه حل خاص خود را ارائه می‌دهند، اما به طور کلی این چهار نظریه، قابل اعمال هستند.

در صورتی که در نظریه عقیم شدن قرارداد معمولاً با انحلال(انفساخ) قرارداد روبرو می‌گردیم و نیز در برخی مواقع یعنی زمانی که مانع موقتی باشد و پس از مدت زمان متعارف برداشته شود تا رفع مانع، حکم به تعلیق قرارداد خواهیم داد. البته بدین معنا نیست که در نظریه عقیم شدن قرارداد نتوان از راه حل های دیگر استفاده نمود، زیرا راه حل های دیگر نیز قابل اعمال هستند اما هنوز جای خود را در حقوق بین الملل و نوشته های حقوقی به درستی پیدا نکرده‌اند. بنابرین، نظریه عقیم شدن یا انتفای قرارداد را نمی‌توان با نظریه هاردشیب یکی دانست.

درست است که این نهادها با یکدیگر شباهت دارند، لیکن با تأمل در نظریات ارائه شده به خوبی می‌توان دریافت که نظریات هاردشیپ، دامنه گسترده تری نسبت به عقیم شدن یا انتفای قرارداد دارد و تلاقی این نظریات در تغییر اساسی و بنیادین اوضاع و احوال است. بنابراین باید گفت هرگاه این تغییرات چنان باشد که مبنای قرارداد را به کلی ازبین برده یا قرارداد را در صورت اجرا، کاملاً متفاوت از آن چه مورد نظر طرفین وقرارداد بوده است، بسازد دکترین عقیم شدن قرارداد یا هدف آن هم جریان پیدا می‌کند.

نتیجه گیری

• عقیم شدن یا انتفای قرارداد که معادل فارسی فراستریشن در حقوق کامن لا به این معناست که هرگاه پس از انعقاد قرارداد، اجرای آن بر اثر حادث شدن مانع یا حادثه‌ای خارجی (غیرقابل انتساب به متعهد) غیرقابل پیش بینی و غیر قابل دفع، غیرممکن گردد و یا در صورت اجرا، اساساً با آن چیزی که مورد قصد و توافق طرفین بودهاست، متفاوت گردد، آن قرارداد را خاتمه یافته تلقی نمائیم.
• موقتی یا دائمی ‌بودن مانع و حادثه ای که منجر به عقیم شدن قرارداد و یا فورس ماژور می‌گردد، دارای ویژگی خاصی نیست که بتوانیم آن را علت عقیم شدن قرارداد بدانیم. به عبارتی، تفاوت نمی‌کند حادثه ای که مانع اجرای قرارداد شده است دائمی‌باشد یا موقتی. آن چه مهم است، این است که حادثه مذکور اجرای تعهدات قراردادی را در مقایسه با آن چه به موجب قرارداد تعهد شده و مورد قصد و توافق طرفین بوده است اساساً و از بنیان متفاوت نماید.
• دو نظریه عقیم شدن قرارداد و فورس ماژور تقریباً به یک موضوع اشاره دارند و آن هم عدم امکان اجرای تعهد یا قرارداد است. در عین حال، این دو نظریه با این که در گفتار و عمل بسیار نزدیک به هم بوده و دارای شباهت های بسیاری است اما دو نظریه مستقل و دارای تفاوت هایی نیز می‌باشند.

از جمله این که دامنه عقیم شدن قرارداد، وسیع تر از فورس ماژور است. از دیگر تفاوتهای این نظریه آن است که در نظریه فورس ماژور یا قوه قاهره، پس از عدم امکان اجرای قرارداد، بحث معافیت از مسئولیت به میان می‌آید و تکلیف خود قرارداد مشخص نمی‌گردد؛ در حالی که نظریه عقیم شدن قرارداد، خود قرارداد را تحت تأثیر گذاشته و در نتیجه این تأثیر، متعهد از مسئولیت معاف می‌گردد.

• در مقایسه نظریات هاردشیپ یا دشواری با نظریه عقیم شدن قرارداد می‌توان این چنین نتیجه گرفت که در هاردشیپ، اصولاً اجرای قرارداد منتفی نمی‌گردد و تنها اجرای آن با سختی و مشقت و هزینه زیاد همراه می‌شود و این در حالی است که در نظریه عقیم شدن قرارداد، اجرای آن بر حسب مورد، بعضاً و یا کلاً منتفی و یا در صورت امکان اجرا، اساساً با آن چیزی که مورد قصد و توافق طرفین قرارداد بوده است، متفاوت می‌گردد.

بنابراین نظریات مذکور با آن که دارای شباهت‌هایی با هم هستند اما نمی‌توان آنها را یکی دانست و همچنین دامنه نظریه هاردشیپ وسیع تر از نظریه عقیم شدن قرارداد است. تلاقی این دو نظریه (هاردشیپ با عقیم شدن قرارداد) در تغییر اساسی و بنیادین اوضاع و احوال است و در اینجاست که می‌توان نظریه عقیم شدن قرارداد را جاری دانست.

• در رابطه با آثار نظریات عقیم شدن قرارداد، فورس ماژور یا قوه قاهره و هارشیپ، هر چند برخورد نظام های حقوقی مختلف، در خصوص چنین شرایطی یکسان نیست اما به طور کلی می‌توان به این نتیجه دست یافت که تعلیق قرارداد، تعدیل قرارداد، حق فسخ قرارداد و نهایتاً انحلال یا انفساخ قرارداد بر حسب مورد می‌تواند از آثار این نظریات باشد هر چند که تمامی‌این نظریات کاملاً مستقل و دارای تفاوت‌هایی با همدیگر می‌باشند.

فهرست منابع

• امامی، حسن، حقوق مدنی، ج1، چ2، کتابفروشی اسلامیه، تهران، 1362، ص322
• بیگدلی، سعید، شرط مذاکره مجدد (هاردشیپ)، فصلنامه حقوقی گواه، شماره 8و9؛ 1386
• تلبا، مهدی؛ ابراهیمی، علیرضا مقایسه عقیم شدن قرارداد در حقوق کامن لا با فورس ماژور، قاعده عسر و حرج و هاردشیپ، حقوق تطبیقی، پاییز و زمستان 1396 – شماره108.
• جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، کتاب خانه ی گنج دانش، تهران، چاپ هفدهم، 1386
• حاتمی، علی اصغر – رودیجانی، محمّد مجتبی، بررسی تطبیقی قوّه‌ی قاهره، مجلّه ی دانشکده علوم انسانی سمنان، سمنان، سال هفتم، شماره‌ی 23، پاییز 1387
• حیدری فرد، علی اکبر، تعدیل قرارداد توسط قاضی، فرامتن، شیراز، چاپ اول، 1385
• خوئینی، غفور، تحلیل فقهی حقوقی نظریه «تغییر اوضاع و احوال در قراردادها، مجله متین، زمستان 1380، شماره 13.
• ساورایی، پرویز، شرط فورس ماژور در قراردادهای تجاری بین المللی، تحقیقات حقوقی، پاییز و زمستان 1379 - شماره 31 و 32، صص193 - 23
• شریفی و صفری، سید الهام الدین و ناهید، « مقایسه نظریه هاردشیپ و فورس ماژور در اصول حقوق قراردادهای بازرگانی، اصول حقوق قراردادهای اروپایی و حقوق ایران»، پژوهش‌‌های حقوق تطبیقی، زمستان 1392، دوره هفدهم، شماره4.
• شفائی، محمّدرضا، بررسی تطبیقی نظریه تغییر اوضاع و احوال در قراردادها، ققنوس، تهران، چاپ اول، 1376
• شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات (حقوق مدنی، ج 3)، مجد، تهران، چاپ سوم، بهمن 1386، ص 35 و 36.
• صادقی مقدّم، محمّدحسن، تغییر در شرایط قرارداد، میزان، تهران، چاپ دوم، تابستان 1386
• صفایی، سید حسین قوه قاهره یا فورس ماژور (بررسی اجمالی در حقوق تطبیقی و حقوق بین الملل و قراردادهای بازرگانی بین المللی، حقوقی بین المللی، تابستان 1364 – شماره3.
• فخّار طوسی، جواد، پژوهشی در تعدیل قرارداد، فقه اهل بیت علیهم السّلام، شماره‌ی 27، مؤسّسه دائرة المعارف فقه اسلا‌می‌بر مذهب اهل بیت علیهم السّلام، قم، شماره 27، پاییز 1380
• فورت، آ. د.م، میرمحمد صادقی، حسین، «بررسی تطبیقی نظریۀ عقیم شدن اقتصادی قراردادهای تجاری»، مجله تحقیقات حقوقی، 10، 1371.
• قائم‌مقامی، عبدالمجید، حقوق تعهّدات (نظریه‌ی کلّی تعهّدات قانون مدنی)، انتشارات دانشگاه تهران، اسفند 1353
• قنواتی، جلیل – وحدتی شبیری، سیّد حسن – عبدی پور، ابراهیم، حقوق قراردادها در فقه امامیه، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، تهران، چاپ اول، تابستان 1379
• کاتوزیان، ناصر؛ الزامات خارج از قرارداد، ضمان‌ قهری، جلد‌ دوم،تهران،انتشار دانشگاه تهران، چاپ اول،1374.
• کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی قواعد عمو‌می‌‌‌قراردادها، شرکت انتشار بهمن برنا، چاپ دوم، 1376،
• محقّق داماد، سیّد مصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی)، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، چاپ دوازدهم، 1406 ه.ق
• معدّل، جلیل، بحثی درباره‌ی فورس ماژور و حوادث غیر مترقّبه، مجلّه ی حقوقی وزارت دادگستری، شماره‌ی 1، دوره ی جدید، اسفند 1351
• مؤمنی، فرامرز، عقیم شدن قراردادهای تجاری با تأکید بر حقوق انگلیس، مجلّه ی حقوقی وزارت دادگستری، شماره‌ی 10، 1368.
• یزدانیان، علیرضا، تعدیل تعهّدات قراردادی بر پایه ی اصول و قواعد حاکم بر فقه اسلامی، مقالات و بررسی‌ها(سابق)، سال سی و نهم، شماره‌ی 83، تهران، زمستان 1385.

[1]. Force Majeure

[2] برخی به برائت همیشگی متعهّد در شرایط فورس ماژور به صورت مطلق نظر داده اند (جعفری لنگرودی، 1387، ص 498، شماره 3977) که درست نیست؛ زیرا در جایی که ناممکن شدن ایفای تعهّد موقّتی باشد، «إذا زال المانع، عاد الممنوع»: (جعفری لنگرودی، همان، ص 774 و محقّق داماد، 1390، ج4 (بخش قضایی)، ص 145) مگر این که ادّعا شود قاعده ی فورس ماژور منصرف به موارد تعذّر دائمی ‌ایفای تعهّد است که با عنایت به پیش بینی نهاد تعلیق اجرای تعهّد قراردادی در حقوق موضوعه (: فخّار طوسی، 1380، ص 127)، به این ادّعا ملتزم نمی‌شویم.

[3] Common Law

[4] Frustration

[5] Frustration of Contract

[6] Frustration of Purpose (of Contract)

[7] Economic Frustration

[8] Frustration of Commercial Purpose

[9] Change of Circumstances 

[10] impossibility

[11] Commercial Impossibility

[12] Performance Impossibility

[13] Impracticability

[14] Economic Impracticability

[15] Commercial Impracticability

[16] Illegality

[17] (شفائی، 1376، ص 49 و ص 63): «... اثر حقوقی عقیم شدن از همان ابتدا انحلال قرارداد است.»

[18] (ر.ک: شفائی، 1376، ص 63 و 64): «در حقوق کنونی امریکا پذیرفته شده است امری غیر ممکن است که قابل اجرا نباشد. از سوی دیگر، امری غیرقابل اجرا است که جز با هزینه ای گزاف و نامعقول نتوان آن را انجام داد.» و اسماعیلی، 1389. در فقه امامیه، موردهایی ‌می‌توان یافت که وضعیت تعسّر به وضعیت تعذّر ملحق شده، در حکم همان دانسته شده است.

[19] Material or Physical Possibility

[20] یعنی وقتی فسخ به استناد نظریه اعمال ‌می‌شود، درست است که مستقیماً (اولاً و بالذات) عقد را منحل ‌می‌کند، ولی اثر عقلایی چشمگیرش، ازاله ی تعهّد قراردادی است.