نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسندگان
1 دانشجوی دکترای فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشکده علوم انسانی و حقوق، دانشگاه آزاداسلامی، واحد اصفهان (خوراسگان)، اصفهان، ایران.
2 استاد حوزه و دانشگاه،(نویسنده مسئول)،گروه فقه ومبانی حقوق اسلامی، دانشکده علوم انسانی وحقوق، دانشگاه آزاداسلامی، واحد اصفهان(خوراسگان)،ایران
3 استاد یار گروه فقه ومبانی حقوق اسلامی، دانشکده علوم انسانی و حقوق،دانشگاه آزاداسلامی، واحد اصفهان (خوراسگان)،اصفهان،ایران.
چکیده
کلیدواژه‌ها
موضوعات
عنوان مقاله [English]
نویسندگان [English]
Undoubtedly, moharebeh is one of the most important crimes against internal and even external security. This criminal phenomenon is taken from verse 33 of Surah Ma'idah and is one of the most important Qur'anic teachings used in Islamic criminal jurisprudence under the title of verse of Moharebeh. It is not a secret to the scholars that one of the disputed issues regarding moharebeh is the issue of the quality and manner of applying the four punishments in the holy verse. There are two promises in this regard. A large group of jurists are obliged to change the ruling in the application of punishments, and another group believes in order. The present study is organized in order to answer the same question, which according to the holy verse, how and the quality of the application of confinement punishments, what is the ruling area? And which promise is right? Accordingly, in the present study, in an analytical-comparative-descriptive manner, in order to achieve the desired answer, first a clear picture of the concept of moharebeh and a brief acquaintance with the four types of punishments for murder, cruelty, severance and denial of effort, and then express the sayings of jurists. شد. Then, the evidences and documents of both promises of change and order were reviewed in detail. It became clear that, in principle, the division of narrations into variations and sequences is incorrect and lacks a proper basis. All narrations seek to express a truth. Their difference is merely an apparent matter, and they never have a substantive disagreement with each other. Finally, in spite of the multiplicity of the jurists' tendency towards the word of change, considering the conviction and superiority of the arguments of the word of order, the legitimacy of this word was fixed and preferred. With this jurisprudential approach, the manner of applying the punishment of the enemy is based on the promise of order and proportionality of the prescribed punishments with the crimes committed. The practical and applied benefit of this research is the proposal to amend Article 283 AH. م. ا. Approved in 1392.
کلیدواژه‌ها [English]
چکیده
مقدمه
فقهای اسلام درآثار فقهی خویش بویژه در بخش جزایی بیشترین مداقه و اهتمام را نموده و دقیق ترین تفسیرها را از مراد شارع ارایه داده‌اند. بر همین اساس در رابطه با حد محاربه و کیفیت اعمال مجازات محارب (در باب حدود) به تفصیل بحث نموده و آثاری بسیار دقیق و ارزشمند از خود به یادگار گذاشته‌اند. علمای حقوق نیز به سهم خویش تتبعات و تحقیقات علمی و منتقدانه و روشنگرانه‌ای را به انجام رسانده، و در رابطه با تبیین زوایای این بحث عنایت ویژه‌ای داشته‌اند.
فقها صرف نظر از اختلاف در جزئیات در مجموع برداشت واحدی از مفهوم محاربه دارند. از نظر آنها محارب کسی است که با تشهیر سلاح و یا هر وسیله خوفناک دیگر علنا اقدام به ترس و وحشت و نا امنی و راهزنی نماید، و موجب زیان مالی و یا جانی و یا ناموسی به مردم شود. رکن قانونی این رفتار مجرمانه مبتنی بر آیه 33/ مائده می‌باشد. مضافا آنکه ادله روایی و حکم عقل و سیره نیز بر اتقان آن دلالت دارد. از نظر قانونی مواد ۲۷۹ الی286 قانون مجازات اسلامی‌‌ناظر به تعریف و کیفیت مجازات آن می‌باشد. رکن مادی جرم محاربه انجام فعل مَثبت مادی با خصیصه علنی بودن است. قصد ترساندن مردم « اخافه الناس» اساس عنصر روانی جرم را تشکیل می‌‌دهد و اهل ریبه، تقید به سلاح خاصی شرط تحقق نیست. اصل در تحقق آن مطلق اخافه از هر طریق و به هر وسیله است. طرق اثبات جرم محاربه اجماعی است. توبه ی محارب قبل از دستگیری و همین طور جنون حین ارتکاب و فوت از جمله مسقطات حد از اوست.
1-پیشینه تحقیق:
در رابطه با سابقه ی تحقیقات انجام شده در خصوص موضوع مورد بحث صرف نظر از مباحث ارزشمند مطروحه در آثار فقهی فریقین، و کتب حقوقی، کار تحقیقی مستقل و دقیق، و مبتنی بر مبانی مستدل فقهی نگاشته نشده است. البته در لابلای برخی مقالات مطالبی مرتبط مشاهده میشود. همین طور مقالات انگشت شماری از جمله مقاله ای تحت عنوان «لزوم رعایت ترتیب در اجرای مجازات محارب نوشته سید نصرالله محبوبی زرگریان و طه فاطمی‌‌نیا و یا «کنکاشی در شیوه ی اجرای مجازاتهای محارب و همسان سازی چگونگی انتخاب مجازات ترتیبی یا تخییری از محمدحسین شاکر و حمید روستایی انجام شده است. اما بنظر میرسد علی رغم تلاش ارزشمند نویسندگان آنها فاقد جامعیت مباحث فقهی مستدل و اقناع کننده بوده‌اند. با این توصیف انتظار می‌‌رود این تلاش ناچیز توانسته باشد در ادامه و تکمیل تحقیقات گذشته، اجمالا تصویر روشن تر و گزارش مستدل تری از مبانی فقهی موضوع مورد بحث را به جامعه علمی‌‌عرضه نماید و بعنوان تلاشی سامان یافته تر و جدید تر، مدد رسان محافل قانون گذاری و تحقیقات بهتر در آینده باشد.
2- مفهوم شناسی لغوی و اصطلاحی محاربه
2-1- معنای لغوی محاربه
اهل لغت در تعریف محاربه گفته‌اند:
« محاربه مشتق از «حرب» به فتح راء به معنای سلب، و به کسر راء بمعنای غصب، و به سکون راء به معنای نزاع و خصومت می‌باشد.کلمه محاربه مصدر باب مفاعله و از ثلاثی مجرد «حرب» به سکون راء، نقیض سلم (صلح) است. به دلیل شهرتش به معنای مقاتله و جمع آن حروب است. (فلان حرب لی، ای عدو محارب و ان لم یکن محاربا.» (ابن منظور1414/303؛ ابن اثیر، بی تا / 346؛ طریحی1416/481؛ صاحب بن عباد1414/ 85) گفته شده:« محاربه با مسلمین به منزله محاربه با خدا و رسول اوست. و ذکر نام خدا و رسول(ص) برای بزرگداشت و سنگینی فعل ارتکابی است. تعریف مشهور فقها نیز بر اساس همین معناست.» (طریحى 1416/ 37)
بنابراین معنای لغوی محاربه ناظر به جنگ و ستیز و نا امنی است؛ و خلاصه هر اقدام ضد صلح و مسالمت و امنیت عمومی‌‌را محاربه گویند.
2-2- معنای اصطلاحی محاربه در فقه اسلامی:
در فقه اسلامی‌اصل مفهوم محاربه و کلیت آن مورد قبول همه مذاهب اسلامی‌‌هست.، ولی در فروعات تعریف محاربه میان فقهای امامیه و نیز مذاهب مختلف اهل سنت، اختلاف نظرهایی وجود دارد. حتی فقهای هر یک از مذاهب از نظر واحدی تبعیت نکرده‌اند. عمده دلیل این امر، برداشت های متفاوتی است که از آیه ی مربوطه میشود. ولی مستفاد از بیان همه فقها در خصوص مفهوم محاربه این است که مجموعه ی تعاریف نزد آنها اعم از امامیه و اهل سنت تفاوت فاحشی با هم ندارند ملخص آن در مبسوط شیخ چنین آمده است:
« تمامى فقیهان (عامه) بر این نظرند که مراد از آیه، قطّاع الطریق یعنی راهزنان هستند. و آنها عبارتند از کسانى که سلاح کشیده و به ارعاب و راهزنى مى‌پردازند. مطابق روایات ما، مراد آیه هر کسى است که سلاح کشیده و مردم را مى‌ترساند چه در دریا و چه در خشکى، چه در شهر و چه در بیابان و روایت شده که دزد نیز محارب است. در بعضى از روایات ما هم آمده که مراد از آیه قطاع الطریق (راهزنان) هستند، چنانکه فقهاى عامّه نیز همین گونه گفته‌اند. » (طوسی1412/47)
سخن شیخ طوسى صریح است در اینکه آیه اختصاص به محارب به معناى اخصّ آن دارد. در مجموع آیه ی محاربه در میان فقهای اسلام اعم از شیعه و سنی به عنوان مستندی قرآنی در جهت جرم انگاری اقدامات مسلحانه و خشونت آمیز برای بر هم زدن امنیت و آسایش عمومی‌‌مردم مسلمان و ایجاد ترس و وحشت و نا امنی در محیط اجتماعی آنان مورد تفسیر و تایید قرارگرفته است. بنابر این محور اصلی پدیده مجرمانه محاربه اخلال در «امنیت و آزادی و آسایش مردم» است.
شهید اول در لمعه میفرماید: « هِیَ تَجْریدُ السِّلاح بَرّاً أوْ بحراً، لَیْلاً او نهاراً، لِإّخافةِ النّاسِ فی مِصْرٍ و غَیْرِهِ مِنْ ذَکَرِ اَوْ اُنثی، کان قویّاً اَوْ ضًعیفاً» یعنی « محاربه، کشیدن سلاح در خشکی یا دریا، در شب یا روز به قصد ترساندن مردم در شهر یا غیر آن است، چه محارب مرد باشد یا زن، قوی باشد یا ضعیف.» ( شهید اول1376/244)
شهید ثانی در روضه مینویسد: « مِنْ اَهْلِ الریبة اَمْ لا قَصَدَ الْإخافَةِ اَمْ لا علی أَصَحِّ الأَقْوال » یعنی « بنابر اصح اقوال(محارب محسوب است) خواه محارب از کسانی باشد که مردم از آنها می‌ترسند ( اهل ریبه)، یا از آنان نباشد، چه قصد ترساندن داشته باشد یا نداشته باشد.» (شهید ثانی1410/123)
3- تبیین اجمالی مجازاتهای چهارگانه ی محاربه از منظر فقهای شیعه
در رابطه با مجازاتهای چهارگانه و نیز افعال استعمال شده تفسیر‌‌های گوناگونی ارایه شده، ولی این افعال چون به صیغه مضارع آمده‌اند و مشدد نیز هستند و حرف« ان» در ابتدا و سپس « او» تفصیلیه آمده است؛ در مجموع مفید دوام و اصرار برفعل ارتکابی آنها بوده‌اند. لذا بر شدت مجازات آنها دلالت دارد. البته برداشتهای نامتعارف و تخمین ها و آنچه خلاف ظاهر آیه است، همه بلاوجه و ناصواب است. در اینجا صرف نظر از بیان تفصیلی اقوال فقها، فقط توضیح مختصری در مورد هریک از مجازاتهای چهارگانه داده میشود.
3-1-اول قتل
قتل، گاهی ممکن است به عنوان قصاص و زمانی به عنوان حد، اجرا شود. چنانچه قتلی توسط محارب واقع شود، و اولیاء دم عفو کنند و یا به اخذ دیه، تراضی نمایند، قاضی میتواند به عنوان مجازات محارب، وی را بکشد و این فرض، مستلرم رعایت و اعمال شرایط قصاص نمی‌باشد. اما اگر اولیاء دم تقاضای اجرای قصاص را کنند، قصاص مقدم بر اجرای حد بوده و با لحاظ شرایط و مراعات عمومات باب قتل به اجرا در می‌آید. با این لحاظ که در قصاص، مماثلات و عدم تجاوز از حدود آن شرط است، در حالی که در محاربه، تشدید مجازات به دلیل قبح شدید اعمال محارب مورد توجه شارع اسلام است. محارب باید به نحوی کشته شود که دیگر کسی جرأت تعرض به مردم را پیدا نکند. لذا تعیین چگونگی اجرای کشتن به نحوی که جنبه ی بازدارندگی مجازات ها در جامعه پدیدار شود، به عهده ی حاکم می‌باشد.
چنانکه شهید ثانی در مسالک میفرماید:« اگر محارب به خاطر به دست آوردن مال، مرتکب قتل شود، قتل او به جهات قصاص، حتمی‌است؛ و در صورت گذشت ولی دم، خواه مقتول کفو قاتل باشد یا نباشد به جهت حد کشته میشود. اگر به خاطر مال، مرتکب قتل نشود، امرش به دست ولی دم است و اگر مرتکب جرح شود به خاطر مال، قصاص به دست ولی دم است و اظهر آن است که قصاص در صورت عفو ولی در جراحت، حتمی‌نیست.» (شهید ثانی1413/ 109)
به هر حال، در محاربه، تشدید مجازات به اعتبار قبح شدید و آثار زیانبار و مخرب اجتماعی مترتب بر آن است.
3-2- دوم صلب (دار زدن)
« صلب» در لغت به معنی سخت و محکم است. به همین اعتبار، پشت انسان و حیوان را « صلب» می‌گویند. همچنین صلب به معنی آویختن انسان برای کشتن و به پشت بستن او نیز آمده است. (ابن فارس1404/301؛ مصطفوی1402/261)
به طوری که در آیه ی 42/ سوره ی مبارکه ی شعرا « لُا صَلبَّنکُم اجمعین» و آیه ی 33 سوره ی مائده به همین معنا آمده و منظور از آن مجازات کسانی است که در زمین، نسل کشی و فساد میکنند و دیگران را می‌کشند.(نک: مصطفوی1402/261؛ قرشی144/139)
«یُصَلّبوا » در آیه ی شریفه ی محاربه، از باب تفعیل بوده و مبیّن مبالغه در صلب و به معنای به دار آویختن ذلیلانه است، پس مراد از آن به دار آویختن توأم با ذلت و مشقت به منظور عبرت آموزی دیگران است.
اختلاف فقها در مسأله صلب و به دار آوبختن، در این است که آیا محارب را زنده بر دار می‌زنند و یا او را کشته و سپس بر دار می‌زنند؛ منشأ این اختلاف همان قول تخییر یا ترتیب است.( نک: شهید ثانی1410/309؛ کاظمی/974؛اردبیلی بی تا، اول/665)
شهید اول در لمعه میفرماید: "این که محارب، زنده به دار آویخته میشود، و یا آن که کشته و سپس به دار آویخته میشود، بستگی به آن دارد که کدام یک از دو قول را برگزینیم! پس محارب را بیش از 3 روز بر سر دار نگه نمی‌دارند و بعد او را پایین آورده، و تجهیر میکنند و اگر پیش از مرگش، غسل کرده و کفن بر تن نموده باشد، او را از دار به زیر میآورند، بر او نماز خوانده و دفنش میکنند.» (شهید اول1376/244)
در مختصر النافع آمده است: « بنا بر قول تخییر، محارب زنده به دار آویخته میشود و بنا بر قول ترتیب، مقتول به دار آویخته میشود.» (محقق حلی 1377/213)
شهید ثانی در روضه مینویسد:« پس از گذشت 3 روز یا بیش از آن او را پایین میآورند و پس از غسل و حنوط و تکفین، او را تجهیر میکنند؛ این درصورتی است که محارب را در حال مرده به دار آویخته باشند و یا این که در طول این 3 روز، جان داده باشد؛ اما اگر در طول این مدت جان نداد، او را می‌کشند و سپس تجهیر میکنند.» (شهیدثانی1410/98)
آنچه در این مقام میتوان گفت این است که با عنایت به این موضوع که واژه ی « أو» که درمقام تأسیس است، مؤید این است که هر کدام از مجازات های چهارگانه قتل، صلب، قطع و نفی به عنوان کیفری مستقل، منظور شده‌اند. بنابر این صلب نیز مجازاتی مستقل از قتل می‌باشد. چنانکه در مسالک نیز همین رای آمده است: « صلب، یک مجازات مستقل محسوب میشود» (شهید ثانی1413/ 65)
3-3سوم قطع یک دست و پا به خلاف
آیه‌ی شریفه ی محاربه در زمینه ی چگونگی اجرای قطع مجمل است؛ چرا که نه تنها ترتیب قطع را بیان نمی‌کند، بلکه مبین حدود و میزان آن نیز نمی‌باشد. لذا نمیتوان در مورد چگونگی قطع به آن تمسک نمود. منحصراً از جمله « من خلاف» چنین استفاده میشود که قطع دست و پا باید به گونه ای باشد که مربوط به یک طرف بدن محارب نباشد. همچنین« از آنجا که واژه های «ید» و «رجل» در آیه ی شریفه، به صورت جمع « ایدیهم و ارجلهم » آمده، و از نظر ظاهری، شامل هر دودست و هر دو پا میشود، چنین به نظر میرسد که هر دو دست و هر دو پای محارب باید قطع شود. در این قبیل موارد به منظور رفع اجمال و هر گونه ابهام، می‌‌بایست به فتاوی فقها که مبتنی براحادیث و روایات است، رجوع نمود.» (کاظمی/974)
در نضد القواعد الفقهیه، منظور از قطع دست و پا را انگشتان دست راست و ساق پای چپ محارب از مفصل قدم میداند. (فاضل مقداد1422/ 65)
علامه در قواعد آورده است در رابطه با مراعات ترتیب، اعتقاد دارد که در ترتیب، باید اول دست راست و بعد پای چپ را مورد لحاظ قرار داد و چنانچه فاقد یکی از این اعضا باشد، به همان عضو موجود دیگر بسنده میشود. و اگر فاقد هر دو عضو باشد به غیر آن دو منتقل میشود.(علامه حلی1413/569)
در مختلف آمده است: « فاختار التخییر،کما ذهب إلیه المفید، و به قال ابن إدریس، و هو الأقوى.لنا: الآیة، فإنّ أو یقتضی التخییر.» یعنی« در نتیجه قول تخییر اختیار شد، همانگونه که شیخ مفید به این راه رفته است(یعنی بدان معتقد است) و ابن ادریس به آن قائل شده است. و همین قول نزد ما قوی تر است بدلیل اینکه آیه شریفه ی موصوف، مقتضی همین تخییر است.» (علامه1413/258) همو در تحریر صریحا قول به تخییر را ارجح و اولی دانسته است.(علامه1420/ 381)
براساس این استنباط میتوان گفت با لحاظ اصل احتیاط در شرایط و وضعیت موصوف ( فقدان موضوع) با توجه به اختیار حاکم، مصداق دیگری از مجازات های چهارگانه، در رابطه با محارب، اعمال شود. در رابطه با اعتبار یا عدم اعتبار مسأله ی نصاب در سرقت محارب، ظاهراً در این زمینه اختلافی بین فقها از لحاظ عدم لزوم رعایت آن، وجود ندارد. زیرا روشن است، حد محارب از باب سرقت نیست، بلکه به جهت اخلالی است که در امنیت عمومی‌جامعه ایجاد کرده و لذا لازم نیست شرایط قطع سارق در اینجا رعایت گردد؛ پس شرط حرز و غیره نیز لازم نیست.
در تحریر الوسیله آمده است:« لا یَعْتَبر فی قَطْعِ المُحُارب، السِرقَة فَضْلاً عَن اعتبارِ النِّصاب أوْ الحرز بَل الامامُ (علیه السلام) مُخیَّرُ بِمُجّردِ صِدْقِ المُحارب.» یعنی :« در بریدن دست و پای محارب این شرط معتبر نیست که دزدی هم کرده باشد، تا چه رسد به اینکه دزدی اش بحد نصاب برسد و از حرز بیرون آورده باشد؛ بلکه امام به صرف همین که عنوان محارب بر او صدق کند، مخیر به انتخاب که یکی از مجازاتهای چهارگانه است.» ( موسوی خمینی1425/357)
3-4- چهارم نفی
معمولا نفی همان تغریب است. بدین توضح که تغریب یعنى تبعید (شخص) از وطن به غربت. « اغترب» و « تغرّب» یعنى به سرزمین غربت رفت. پس تغریب به معناى نفى بلد است، یعنى نفى و تبعید از شهرى که جرم در آن واقع شده است. (طبسی بی تا/139؛ جرجانی 1404/677؛ طباطبایی1387/497)
مجمع البیان نفی را در اصل لغت به معنای هلاک و نابودی محارب تفسیر نموده است.« اصل النفی: الاهلاک با الاعدام.» یعنی معنای اصلی نفی به هلاکت رساندن با نابودی است.(طبرسی 1406/323)
همینطور در رابطه با « نفی بلد »، معانی مختلفی در لسان فقها، دیده میشود. اغلب بزرگان و فقهای شیعه، همین معنای جلای وطن را از نفی پذیرفته و مورد حکم قرار داده‌اند.
چنانکه صاحب جواهر، آن را قول مشهور دانسته و برای اثبات آن به روایت منقول از امام رضا (علیه السلام) استناد کرده که فرموده است: « محارب از شهری که مرتکب جرم شده است به شهر دیگر تبعید میشود و به مردم آنجا نوشته میشود که او تبعیدی است. لذا رفت و آمد با او نکنید و نیز با او خرید و فروش و ازدواج نکنید و او را طرف مشورت و وکالت قرار ندهید. یا به روش بالا برای مدت یک سال عمل میشود و اگر از آن شهر به شهر دیگر رفت، به مردم آنجا نیر همانطور نوشته میشود تا سال به پایان برسد. حتی اگر به بلاد شرک بروید با اهل آنجا بجنگید.(نجفی1404/452)
شیخ در« نهایه» نظر مذکور را پذیرفته است. (طوسی1400/720) ولی در« مبسوط» محل دیگر را دار الکفردانسته و میفرماید: « بزرگان امامیه روایت کرده‌اند که به او در هیچ جا، اجازه ی سکونت داده نمی‌شود؛ و بطورکلی از سرزمین اسلام تبعید میشود.» (طوسی1387/456)
در مبانی تکمله آمده است:« ینفی المحارب من مصّرٍ الی مصرٍ و مِنْ بَلَدٍ إلی آخر و لا یسمح له بالاستقرار علی وجه الارض.» یعنی: «باید شخص محارب از شهری به شهر دیگر و از دیاری به دیار دیگر تبعید شود و نباید اجازه داده شود ایشان به روی زمین استقرار یابد.» (خویی1422/ 65) وی مستند این فتوی را معتبره ابوبصیر و معتبره بکیر بن اعین دانسته است. (حرعاملی1409/318و317 ) و مینویسد هر دو روایت ناظر به مطلق تبعیدند و نفی بلد را به معنی عدم استقرار و قرار و اقامت مکانی در یک منطقه می‌دانند. (نک:خویی1422/ 65) مستفاد از تحلیل دلالی مبانی تکمله آن است که سایر روایات متمرکز بر استمرار تبعید تا توبه محارب هستند و بطورکلی ناظر به مطلق تبعیدند؛ از جمله: روایت عبدالله مداینی از امام رضا (ع)، روایت اسحاق مداینی از امام رضا، روایت عبیدالله ابن اسحاق از امام رضا (ع) و روایت زراره از امام باقر(ع) یا امام صادق(ع) و مستفاد از آنها این است که محارب از بلاد اسلامی‌‌بطور مداوم دور و نفی میشود. یعنی دایم در جولان و بی قراری می‌باشد. تا توبه کند. ولی به سرزمینهای کفر تبعید نمی‌شود. یعنی نباید بر او آسان گرفته شود. چنانکه مستفاد از آیه کریمه نیز همین است.(نک: خویی1422/65)
همانطور که اشاره ای داشتیم، نوع تلقی از برخی روایات باعث شده که گروهی از فقها «نفی» را ناظر به اهلاک و نابودی بدانند. یعنی اصل واژه ی «نفی» را به مفهوم هلاک نمودن و اعدام کردن دانسته‌اند. لذا در مورد اعمال مجازات نفی بلد قائل شده‌اند به اینکه محارب باید از روی زمین نابود شود، و این همان معنای حقیقی نفی است.» (گرجی 1385/186)
در کنز العرفان امده است:«اگر منظور از نفی، قطع رابطه ی شخص مجرم با اهل خانه ی خود و یا دور کردن از آبادی و بریدن از مردم شهرش باشد، با زندان و تبعید، هر دو عملی میشود؛ لیکن به نظر نمی‌رسد چنین منظوری مورد توجه باشد.» (فاضل مقداد 1422/320)
برهمین اساس برخی علما نفی را به معنای حبس دانسته‌اند. اما برخلاف این دیدگاه، به نظر میرسد. مستفاد از مفهوم لغوی واژه «نفی» مبین همان تبعید و طرد از یک مکان به مکانی دیگر باشد. اکثر علمای لغت و تفسیر این نظر را اختیار کرده‌اند. همینطور اکثر فقها از جمله بزرگانی چون شیخ طوسی در مبسوط و علامه در شرح تبصره و شهیدین در الروضه و شهید ثانی در مسالک الافهام 15/ 18، و مقدس اردبیلی در زبدة البیان /665 ؛ سید جواد کاظمی‌‌درمسالک الافهام الی الایات الاحکام، /974 و جرجانى در تفسیر شاهى 2/ 677 و موسوی خمینی در تحریرالوسیله واژ «نفی»را به معنای «تغریب» مقرون به صواب دانسته‌اند.
و اما در رابطه با مدت تبعید؛ در این رابطه بین فقها، اختلاف نظر مشاهده میشود. شهید ثانی در مسالک در این زمینه میفرماید: « نفی إلی أن یتوب فان لم یتب اِستَمَرَّ النفی ألی أن یَمُوت» یعنی:« تبعید تا زمانی است که او توبه کند، سپس اگر توبه نکرد، تبعید وی تا زمان مرگ او ادامه مییابد. (شهید ثانی1413/66)
همو در روضه تصریح نموده است:« مدت زمان تبعید تا وقتی است که توبه نکند پس هرگاه توبه کرد حکم او ساقط میگردد و اجازه سکونت داده میشود.» (شهید ثانی1410/302)
مقدم بر شهید ثانی، مرحوم محقق در مختصر النافع نیز همین نظر را صایب دانسته است. (محقق 1377/ 212) صاحب جواهر معتقد است: «محدود نبودن تبعید به یک سال، قول اکثریت می‌باشد.» (نجفی 1404/256) برخی مانند یحیی بن سعید حلی در جامع للشرایع تصریح نموده‌اند که مدت تبعید تنها یک سال است.«...او ینفی من بلاد الاسلام سنه حتی یتوب...»(سعید حلی 1405 /242)
در تحریرالوسیله آمده است : «برخی احتیاط نموده و مدت تبعید را کمتر از یک سال ندانسته‌اند هر چند که محارب تبعید شده، توبه کند، اما چنانچه توبه ننماید، تبعید همچنان تا حصول توبه، استمرار مییابد.»(موسوی خمینی 1425/241) ایشان سپس مینویسد:« مسأله دیگر در این زمینه (آن است که) به والی شهر می‌‌نویسند از پناه جویی و موانست و خرید و فروش و هم نشینی با محارب خود داری شود.»(موسوی خمینی 1425/241)
نتیجه آنکه اکثر فقها معتقدند روایات ناظر به بی قراری مداوم و دربدری نامعین محارب تا توبه وی می‌‌باشند و اطلاق ادله از قبیل آیه شریفه و غیر آن مقتضی آن است که بعد از دستگیری، توبه او هیچ تاثیری ندارد، بنابراین محارب در تبعید میماند تا آنکه بمیرد.
قانونگذار جمهوری اسلامی‌نیز با فحص از ادله و مبانی فقهی و رعایت احتیاط در حدود، مدت تبعید را کمتر از یک سا ل ندانسته، و در ماده ی 284 قانون مجازات اسلامی‌چنین مقرر می‌دارد:« مدت نفی بلد در هر حال کمتر از یک سال نیست، اگر چه محارب بعد از دستگیری توبه نماید و در صورتی که توبه نکند، همچنان در تبعید باقی میماند.»
در ماده 285 تصریح نموده است که:« در نفی بلد باید محارب تحت مراقبت قرار گیرد، و با دیگران معاشرت و مراوده و رفت آمد نداشته باشد.» که هر دو ماده متناظر به قول مشهور علما در این خصوص می‌باشد.
4-کیفیت و نحوه اعمال مجازات محارب در فقه اهل سنت
در این فرصت ابتدا انواع و به عبارتی حالات مختلفه ترتب انواع مجازاتهای مقرره را بیان می‌‌نماییم، سپس در تکمیل این بخش به تبیین اختلاف دو قول تخییر و ترتیب نزد اهل سنت می‌‌پردازیم.
4-1-حالات مختلف و محتمل الوقوع جنایت محاربه
وقوع محاربه میتواند دارای پنج حالت باشد. اکنون مختصری به باز شناسی آن ها می‌‌پردازیم:
4-1-1-حالت اول فقط کشتن محارب.
اگر محارب فقط کسی را کشته باشد و مال کسی را نگرفته باشد، حد او کشتن است و فقط کشته میشود بدون آنکه دار زده شود.(ابن قدامه1405/292؛ الکرمی‌‌الحنبلی1428/345، الکاسانی1424/93؛ زیدان1413/274) آنچه آمد ناظر به عقیده‌ی ابوحنیفه و شافعی و نیز احمد بن حنبل طبق یکی از آرای فقهی اوست، که اگر محارب فقط کسی را کشته باشد، کشته میشود. و البته در نظر دیگری احمد معتقد به قتل و سپس صلب است.
مذهب شیعه زیدیه در این خصوص دارای دو نظریه هستند. در یکی فقط معتقد به قتل هستند و در نظر دیگر ملتزم به قتل و صلب با هم شده‌اند.(ابن قدامه 1405/292؛ ابن رشد1420/382؛ الکرمی‌‌الحنبلی 1428/345؛ الکاسانی 1424/93) نظر مالک در خصوص این حالت محارب، تخییر است. یعنی حاکم مختار است که اگر اراده نماید او را بکشد و به دار هم بزند.(از باب تغلیظ عقوبت) و اگر بخواهد فقط او را بکشد، بدون آنکه او را دار بزند. (مالک1415/99)
امام مالک در خصوص تمکین به قول تخییر گفته است فرمان مجازات راهزنی و محاربه در اختیار امام و نحوه اجتهاد نظر مصلحتی اوست. و نیز میتواند نظر مشورتی فقها را به حیثی که موجب جلب مصلحت و دفع کننده مفسده ای باشد، در نظر بگیرد، البته این به معنای تصمیم گیری امام براساس هوای نفس نیست.( ابن جزی 1434/ 598؛ الزحیلی1418/137)
مذهب ظاهریه معتقد هستند که امام در همه مجازات‌‌‌هایی که در آیه ی محاربه آمده است، مختار است.. بنابر این او اختیار دارد که مثلا برای قتل، مجازات نفی و تبعید، یا قطع، یا کشتن و یا دار زدن اختیار کند؛ ولی در هر حال مجاز نیست که دو مجازات از این مجازات ها را برای محارب جمع نماید.(ابن حزم 1418/ 319؛ عوده1991/652و2)
4-1-2-حالت دوم قطع دست و پای محارب برخلاف.
در صورتی که محارب فقط مال کسی را گرفته باشد، و کسی را نکشته باشد، حکم مجازات او قطع دست راست و پای چپ در جهت خلاف می‌باشد. (ا ابن قدامه1405/293؛ الکاسانی1424/93)
از نظر ابوحنیفه و شافعی و احمد بن حنبل و نیز زیدیه مجازات چنین کسی این است که دست راست و پای چپ محارب قطع میشود..(گفته شده علت قطع دست راست متناظر به سرقت اوست و قطع پای چپ جهت تحقق وصف جزایی مخالف است) و پس از قطع دست می‌‌بایست پا را قطع کرد. نباید منتظر دفع دمل و عفونت دست ماند. بلکه باید با هم قطع شوند. زیرا این دو حکم یک مجازات واحد را دارند، زیرا نص شریفه تصریح به« قطع الایدی و الارجل من خلاف» دارد. و این معنی کلمه« من خلاف» در قول تعالی و سبحانه است. براین اساس مذهب شیعه زیدیه معتقد است که فقط یک دست و یک پا قطع میشود. و اگر هر یک از اعضای مذکوره در نص شریفه مقطوع باشد، از نظرآنها «لم یقطع غیر ذالک» غیر آن عضو قطع نشده است. (عوده 1991/ 651)
امام مالک معتقد است در صورتی که محارب فقط مالی را گرفته باشد و کسی را نکشته باشد، امام در مجازات او مختار است که بر طبق اجتهاد خویش و در نظر گرفتن مصلحت عامه هریک از مجازاتهای موصوف در آیه شریفه را مورد حکم قرار دهد. و البته نظر مالک در باب قطع به گونه ای است که شافعی نافذ دانست. مالکیه نصاب موضوع سرقت عادی را در محاربه شرط نمی‌‌دانند. فقهای مذاهب گفته‌اند که نصاب در قطع لازم است.. اما نکته ای که همه مذاهب بر آن متفق هستند این است که اگر مال ماخوذه همه قطاع الطریق روی هم به نصاب رسید قطع برای همه محقق میشود و اصولا نیاز نیست که حصه هرکدام به تنهایی به نصاب برسد.(نک: ابن قدامه1405/ 294 ؛ زیدان1413/276)
مذهب ظاهریه معتقدند که امام در مجازات محارب مطلقا مختار است که هریک از مجازاتهای محاربه را طبق رای خویش و با در نظر گرفتن مصلحت عمومی‌‌اعمال نماید.( نک: ابن قدامه1405، شماره 7321به بعد/ 294 ؛ الکاسانی 1424/93؛ ابن رشد1420/ 381؛ الانصاری بی تا/ 155؛ ابن حزم 1418 /93؛ عوده 1991/651؛ زیدان 1413/276) همین طور مقرون به این بیان در آثاری چون شرح الازهار 4 /377؛ شیعه زیدیه و شرح الزرقانی1422هـ 2002م، 8/110 آمده است.
4-1-3-حالت سوم کشتن و دار زدن محارب با هم
(اذا قتل و اخذ المال)یعنی در صورتی که محارب هم کسی را کشته باشد و هم مالی را گرفته باشد به دار زده میشود، ولی در نحوه ی آن میان علمای مذاهب اختلاف نظر است: از نظر مذاهب شافعی و حنبلی (احمد) و شیعه زیدیه در صورتی که محارب هم کسی را کشته باشد و هم مال کسی را گرفته باشد،، مجازات او کشتن و دارزدن با هم می‌باشد. به این صورت که محارب بعد ازکشتن بلا فاصله بدار آویخته میشود. و به دار زدن به جهت تغلیظ در نوع مجازات است.( ابن قدامه1403/290؛ زیدان1413/274)
در مذهب حنفیه: ابویوسف و محمد از اکابر فقهای حنفی معتقدند که دیگر قطع منتفی است. ابوحنیفه معتقد است، درصورتی که عمل ارتکابی محارب، قتل و اخذ مال باشد،(فی حاله القتل مقترن باخذ المال) امام بین اینکه اول دست و پای او را قطع نماید و سپس او را بکشد و بدار زند؛ و یا بین اینکه او را بکشد بدون دار زدن، یا اینکه او را دار بزند، سپس بکشد، مخیر خواهد بود. (زیدان1413/274؛ الزحیلی1418/137)
مالک معتقد است که در این حالت امام مخیر است بین اینکه ابتدا محارب را بکشد، و یا ابتدا دار زند و سپس بکشد. و اما مذهب ظاهریون معتقدند که امام بر اساس آنچه در آیه شریفه محاربه برای هرعقوبت مقرر شده مخیر است. یعنی او مختار است که یا او را نفی و تبعیدکند. یا دست و پای او را به خلاف قطع نماید. و یا او را بکشد. یا چنانچه مصلت عمومی‌‌اقتضاء نماید، او را به دار زند. لیکن در بین کشتن و دار زدن، و یا بین دو مجازات مانند نفی و تبعید و قطع به خلاف یا کشتن و دار زدن اختیاری ندارد.( ابن حزم1418/319؛ مالک 1415/99؛ ابن رشد1420/380؛ ابن مفتاح زیدی2016/377؛ الانصاری، بی تا/155؛ ابن قدامه 1405/307؛ الکاسانی 1424/ 93؛ عوده 1991/ 653؛ زیدان 1413/274؛ الزحیلی 1418/137)
4-1-4-حالت چهارم قصاص جراحات
اگر محاربان زخم و جراحتی وارد آورده باشند، مجازات آن قصاص، یا اخذ ارش و یا عفو با مال و یا بدون مال است.
(اذا ارتکب المحاربون احداث الجراحات): و اما مجازات محاربان درصورتی که جراحت و زخمی‌‌بر (معتدی علیهم)یعنی مورد تجاوز و هجوم واقع شدگان وارد کرده باشد؛ به این صورت که مثلا عضوی از اعضاء آنها را قطع نموده باشند و لیکن نه کسی را کشته باشند و نه مالی را از کسی گرفته باشند. در این صورت اختیار بدست مورد هجوم و تجاوز واقع شدگان است، که اگرخواستند در مواردی که امکان اجرای قصاص هست، مطالبه قصاص نمایند؛ و اگرخواستند با دریافت مالی عفو نمایند؛ و یا بدون دریافت مال عفو نمایند. و اگربخواهند ارش و یا دیه مطالبه نمایند، درآنجا‌‌‌هایی که امکان اجرای قصاص در جراحاتشان وجود ندارد، یا از اجرای آن گذشت نمایند.(بهوتی1402/152؛ الکاسانی1424/90؛ الزحیلی 1418/ 137؛ زیدان1413/275)
4-1-5-پنجمین حالت نفی محارب است
و آن درصورتی است که محاربان فقط اخافه سبیل و راهزنی نموده باشند. (اذااخاف المحارب السبیل فقط): در صورتیکه محاربان فقط اخافه سبیل و ایجاد نا امنی در معابر عمومی‌‌و مسیر رفت و آمد رهگذران نموده باشند، یعنی نه کسی را کشته باشند و نه مالی گرفته باشند، مجازات آن «نفی» یعنی تبعید و بنا به قول ضعیفی حبس است. زیرا خدای تعالی و سبحانه در آیه محاربه فرمود: (او ینفوا من الارض).یعنی یا در زمین نفی می‌‌شوند. (ابن قدامه 1405/294؛ ابن جزی 1424/569؛ الزحیلی 1418/ 137؛ عوده1991/648)
از ابن عباس روایت شده که مجازات این حالت نفی می‌باشد (یعنی درصورتی که محاربان فقط اخافه سبیل بدون کشتار و گرفتن مال نموده باشند.) قول نخعی و قتاده نیز همین است.(المغنی1405/294؛ زیدان 1413/276) به عقیده احمدبن حنبل و ابوحنیفه مجازات این حالت نفی است. بدلیل فرموده خداوند تعالی درآیه محاربه: (او ینفوا من الارض).
به عقیده ی شافعی و شیعه زیدیه مجازات چنین حالتی تعزیر و یا نفی است. وگاهی این دو را یکسان محسوب نموده‌اند. به این اعتبار که نفی یعنی تبعید، و خود تعزیر می‌باشد از آن حیث که نوع و مدت آن محدود و معین نشده است. بنابر این آنها معتقدندکه مدت تبعید را می‌‌بایست همچنان تمدید نمود، تا آثار توبه در محارب آشکار شود.( الانصاری بی تا/155؛ المغنی 1405/313؛ الکاسانی1424/93؛ ابن مفتاح زیدی2016/376)
مالک معتقد است که امام در این حالت یعنی فقط اخافه السبیل مخیر است، میان اینکه یا محارب را بکشد و یا او را بدار بزند، و یا دست و پای او را به خلاف قطع کندف و یا او را «نفی» یعنی تبعید نماید. اما کار اصلی در نحوه ی اختیار، اجتهاد مصیب و مبتنی برجستجوی مصلحت عامه جامعه اسلامی‌‌می‌باشد. بنابراین اگر محارب دارای درایت و تدبیر و صاحب فکر و عقیده باشد توجیه اجتهادی آن کشتن او و یا به دار زدن اوست. زیرا قطع به خلاف ضرر چنین محاربی را از بین نمی‌‌برد. و اگر فاقد رای و تدبیر باشد و فقط دارای قدرت و خشونت باشد، دست و پای محارب به خلاف قطع میشود. اگرمحارب فاقد هریک از این دو صفت باشد از او آسان گرفته میشود، اما آنچه دراین خصوص مهم و واجب است همان نفی و تعزیراست.(الرزقانی1422/ 111؛ مالک 1415 /99؛ عوده1991/648؛ شربینی 1418/239)
مالک در نقلی منظور از نفی را همانند قولی در مقوله زنا حبس دانسته است.. تا آنکه توبه نماید (.ابن قدامه 1405/294؛ ابن جزی1424/363؛ ابن رشد1420/446) البته حنفیه و شافعیه نیز مراد از نفی را همانند مالک حبس دانسته تا آنکه توبه نماید.(الزحیلی 1418/139)
ولی حنبلی ها منظور از نفی را تشرید یعنی دربدری و بی قراری و ترک مامن و ماوا دانسته‌اند.و دلیل آن را از قول حسن و زهری دانسته‌اند.(ابن قدامه 1405/294؛ الزحیلی 1418/140)
4-2-بیان دو قول(نظریه) در باب کیفیت مجازات نزد اهل سنت
در رابطه با نحوه مجازات محارب میان فقهای اهل سنت همانند شیعه امامیه اختلاف نظرهایی وجود دارد. اصل اختلاف میان علما ناشی از تفسیرخاصی است که هریک از آنها از حرف«او» دارند. (ابن رشد1420/381؛ زیدان 1413/272؛ الزحیلی 1418 /135؛ عوده 1991/ 647)
بطور کلی از سوی علما برای آیه شریفه دو قول و یا نظریه اجتهادی عرضه شده است: شایان ذکر است قبل از ورود به تجزیه و تحلیل مباحث فرعی، چگونگی مجازات محارب و محل نزاع را از نگاه ابن رشد حفید در بدایه المجتهد مرور نماییم: « اختلفوا فی هذه العقوبات هل هی علی وجه التخییر او مرتبه علی قدر الجنایه المحارب...؟ وی مینویسد:« در مورد کیفیت اعمال مجازاتهای مقرر در آیه شریفه اختلاف شده است که آیا بر وجه تخییر است یا ترتیب و به حسب جنایت ارتکابی محارب؟ مالک گفته است طبق نص شریفه اگر محارب کسی را کشته قطعا کشته میشود و برای امام تخییر جایز نیست، همین طور به تناسب دست و پای او برخلاف قطع میشود. ولی اگر فقط ایجاد رعب نموده باشد، نفی میشود.
اما شافعی و ابوحنیفه و جماعتی از علما معتقدند این مجازات ها به صورت ترتیبی و متناسب با جنایات مشخص قابل ارتکاب، توسط محاربان، از سوی شارع مقدس بر آنها مقررشده است. علت اختلاف از سوی علما وجود حرف «او»در آیه ی شریفه است؛ که آیا دال بر تخییر است یا برحسب جنایات ارتکابی آنها است؟ مالک آن را برای برخی حمل بر تخییر کرده برای برخی دیگر بر تفصیل حمل نموده است.» (ابن رشد1420/381)
بنابراین اهل سنت همانند شیعه در این زمینه دارای دو قول هستند، که اجمالا در ادامه یاد آور می‌‌شویم، تا پس از تبیین زوایای بحث و آشنایی با اقوال همه مذاهب اسلامی‌‌با افق روشن تری به داوری قول حق اهتمام نماییم:
4-2-1- نظریه اول (قول تخییر)
:نظریه اول آن است که: « انها جاء للتخییر»یعنی مراد از آوردن لفظ «او» تخییر است. بدین توضیح که هدف قانون گذار اسلام از آوردن این لفظ آن است که بگوید اختیار اعمال هریک از این مجازاتهای احصا شده بدست امام است.« بحسب ما یراه الحاکم ملائما» و البته مالک در باب قید تخییر معتقد است که تخییر فقط مربوط به اختیار یکی از دو مجازات « قتل و صلب» از سوی امام است. دلیل این مطلب نیز روشن است. زیرا پر واضح است که اصولا مجازات قتل، کشتن است، و نه قطع به خلاف و نفی (تبعید یا حبس). همین طور در حالتی که محارب مالی را گرفته است، بدون آنکه کسی را کشته باشد، امام در مورد آن مختار است، مگر در مورد مجازات نفی و تبعید که مذهب ظاهریه معتقد به اختیار مطلق هستند.» (عوده1991/647)
شایسته ذکر است که قول اول را ابن عباس در روایتی از علی بن ابی طلحه آورده است، که این قول حسن و سعید بن مسیب است. بنا بر این قول معنی آیه کریمه این است که امام اختیار دارد که محارب« قاطع الطریق» را بکشد، یا دار زند، و یا دست و پایش را به خلاف قطع نماید، و اگر خواست نفی (حبس یا تبعید) نماید. یعنی اعمال هریک از این اقسام مجازات مندرج در آیه شریفه برای او جایز است..(نک:عوده 1991/647؛ زیدان1413/272؛ الزحیلی 1418/135)
بنابراین مالک همان گونه که اشاره شد قول تفصیل را نمی‌‌پذیرد؛ و البته اختیار کامل را نیز نمی‌‌پذیرد. در مجموع مختار ایشان قول تخییراست، اما نه مطلقا، بلکه با ذکر همان قیدی است که در انتهای قول دوم آوردیم. زیرا ایشان در جای دیگر آورده است:« همه محاربین دارای مجازات یکسان نیستند.:« و لیس کل محاربین سواء...» (مالک1415/552)
درحاشیه الصاوی علی الشرح الصغیرآمده است:« یتخیر الامام فی المحارب» یعنی حاکم در مجازات محارب مختار است. (الصاوی بی تا /491)
ابن جزی مالکی مینویسد:« و قال الشافعی- و ابوحنیفه و احمد- لا یتخیر الامام -بل هذه العقوبات مرتبه علی الجنایات:، فان قتل، قتل، فان اخذ المال قطع، فان لم یقتل و لم یاخذ المال، نفی..» (ابن جزی1424/596)
4-2-2- نظریه دوم (قول ترتیب)
این قول مبتنی بر آن است که :« حرف «او» برای بیان و تفصیل آمده است. یعنی این که عینا مجازاتهای مقرر در آیه ی شریفه به‌اندازه و متناسب با جرم واقع شده و به قدر فساد آنها است.» (عوده 1991/ 647)
در المفصل آمده است:« این قول و نظریه از ابن عباس در روایت عطاء نقل شده و آنجا گفته شده که « انُ کلمه« او» ها هنا لیست للتخییر بل هی لبیان، ان الاحکام تختلف باختلاف الجنایات...» یعنی اگر فقط کسی را کشته، کشتن او کافی است، و اگر هم کسی را کشته و هم مالی را گرفته است،کشته میشود و سپس دار زده میشود و اگر فقط مالی راگرفته است، قطع دست راست و پای چپ او کفایت میکند و اگر فقط اخافه الطریق و ایجاد رعب و هراس نموده است، و حتی مالی را نگرفته است.«نفی من الارض» تبعید(حبس) میشود. و اکثر علما این قول را پذیرفته‌اند.» (نک: تفسیر الرازی ج11/ 215؛ تفسیر ابن کثیر ج1/51؛ بنقل از زیدان 1413/276)
آنچه گفته آمد خلاصه ای بود در مورد مواضع فقهای مذاهب مختلف اهل سنت؛ و البته ملاحظه نمودیم هر کدام از آنها در برخی جزئیات با هم اختلافاتی دارند.اکنون با وقوف و آشنایی اجمالی با زوایای بحث نزد اهل سنت، و شیعه به استقبال موضوع اصلی تحقیق می‌‌رویم و با نقض و ابرام و تجزیه و تحلیل دلایل طرفین، مطلوب حقیقی را به نظاره می‌‌نشینیم. انشاء الله
5-نقد و بررسی قول تخییر و ترتیب در باب کیفیت مجازاتهای چهارگانه محارب
با عنایت به متون فقهی میان فقهای اسلامی‌‌در خصوص کیفیت و نحوه اعمال مجازات چهارگانه محاربه اختلاف نظر وجود دارد. به عبارت دیگر برداشت فقها از آیه محاربه و روایات باب یکسان نبوده، درنتیجه در مقام اجرا و نحوه اعمال مجازاتهای حد شرعی محاربه دچار اختلاف و دو دستگی شده‌اند.
5-1-صف آرایی فقها درمقام افتا در نحوه اعمال مجازاتها
فقها در باب کیفیت اعمال مجازاتهای موصوف در آیه محاربه، قرائتها و برداشتهای مختلفی ارایه داده و همین امر موجب شده در این زمینه دو صف متمایز بنام طرفداران تخییر و طرفداران ترتیب شکل بگیرد. گفته شده قول تخییر مختار شیخ مفید(ه) تابعین اوست و قول به تفصیل و تنویع مختار شیخ طوسی و طرفداران اومی‌باشد. اکنون در این مجال به نقد و بررسی و تبیین این دو قول می‌‌پردازیم.
5-1-1-الف) طرفداران قول تخییر
این گروه در فقه مشهور به قول اول هستند. مستند و تکیه کلام این گروه عباراتی نظیر:- فعلی الامام، یتخیر الامام، ان شاء، بما یراه الحاکم- و امثال این تعابیر مستعمل در اخبار می‌باشد. از چهره‌‌های مشهور این گروه میتوان شیخ صدوق، شیخ مفید، محقق حلی، علامه حلی، شهید اول و شهید ثانی را نام برد. (نک: فاضل هندی1416/ 639)
در رابطه با طرفداران قول اول یعنی تخییرگفتنی است که قول به تخییر مختار شیخ مفید(عیله الرحمه) درالمقنعه می‌باشد. شیخ صدوق در هدایه و نیز ظاهر المقنع، سلار دیلمی‌‌درالمراسم، علامه حلی در القواعد و ظاهر المختلف و تحریر و تبصره، و ابن ادریس در السرائر، و محقق حلی در شرایع و مختصر، و فخرالمحققین در ایضاح، و شهید ثانی در المسالک، و فاضل مقداد در التنقیح و کنزالعرفان و نضد القواعد و شیخ جعفر کاشف الغطاء در کشف الغطاء و بسیاری دیگر از اکابر این قول را برگزیده‌اند.(مفید بغدادى 1413/ 805؛ صدوق1415/450؛ فاضل هندی 1416/ 638 )
با نگاهی به این لیست و عنوان این اکابر فقهی بنظر میرسد که به سختی بتوان از سد ادله ی ابرازی آنها گذشت و به رد دیدگاه آنها همت گماشت ولی در حاق بحث و کار زار ادله معلوم میگردد به مثابه هرکسی از ظن خود شد یار من از درون من نجست اسرار من بوده و این تشتت آرا و تعابیر صرفاً ظاهری بوده و همه فراسوی یک مطلوب واحدند.
5-1-2-ب) طرفداران قول ترتیب
این گروه از فقها به قائلین به قول ثانی معروف اند. این ها نیز صرف نظر از ادله و مستندات اقامه شده، تشبث به عباراتی نظیر علی نحو (بحق) الجنایه و علی قدر الجنایه و مانند تعابیر می‌باشد. فقهایی چون شیخ طوسی، ابن زهره، ابن براج، ابوصلاح حلبی، صاحب ریاض، صاحب جواهر، محقق خویی و ایت اله منتظری قول به ترتیب در مجازات محارب را پذیرفته‌اند. (ملاحظه نمودیم که) علمای اهل سنت نیز در کیفیت اجرای مجازات محارب دارای اختلاف نظر هستند.
در رابطه با طرفداران ملتزم به قول دوم یعنی ترتیب، باید گفت قول به ترتیب ( تنویع و تفصیل) مختار شیخ الطائفه ابوجعفرطوسی (علیه الرحمه) در « نهایه » است. و نیز در « المبسوط و خلاف و تبیان» متمایل به این مشی است. کسانی چون ابن جنید اسکافی در مجموعه فناوی، سید بن زهره در الوسیله، ابن براج در المهذب، راوندی در فقه القرآن، علامه در تلخیص المرام، و عیاشی در تفسیرخویش، ابن حمزه در الوسیله، و صدوق در من لایحضره الفقیه، فتوی به ترتیب داده‌اند. مضافا آنکه اکثر کتب فقهی قول به ترتیب را تقویت کرده‌اند.(نک: جواهر1404/ 566؛ فاضل هندی 1416/ 638)
عبارت ترحینی در زبده الفقهیه این است: « و ذهب الشیخ و أتباعه و أبو الصلاح و العلامة فی أحد قولیه بل فی کشف اللثام بعد نسبته إلى أکثر الکتب قد ادعى علیه الإجماع و أنها على نحو الترتیب بحسب جنایاتهم...»یعنی شیخ طوسی و هوادارانش و نیز ابوصلاح حلبی و علامه در یکی از دو قولش و بلکه در کشف اللثام پس از اسناد دادن به اینکه کتب زیادی موید قول ترتیب بوده‌اند، بر این قول ادعای اجماع نموده مبنی بر اینکه مجازاتهای مقرره متناسب با حنایاتشان تنویع شده‌اند. (عاملى ترحینی1427/ 392)/
5-2- ادله و مستندات طرفداران دو قول:
معلوم شد در خصوص نحوه اعمال مجازات محاربان میان فقها اختلاف نظر است برخی طرفدار تخییر و برخی قائل به ترتیب و تنویع هستند. در ادامه اجمال ادله هردو گروه را از نظر می‌‌گذرانیم و در مبحث بعدی به داوری و تبیین قول حق اهتمام می‌‌نماییم:
5-2-1-الف) ادله و مستندات قائلین به تخییر
طرفداران تخییر برای اثبات مدعای خویش عمدتا به دو دلیل تشبث جسته‌اند ظاهر حرف« او» و چند روایت که ذیلا اشاره میشود.
5-2-1-1-تمسک به ظاهر آیه شریفه ( 33/ مائده ) در استعمال لفظ « او»
این گروه معتقدند این لفظ در زبان عر بی ظاهر در تخییراست. و به روایتی از حریز از امام صادق(ع) استناد میکنند که هر جا در قرآن لفظ « او»آمده باشد، مفید تخییر است. (حر عاملی1409/166)
قائلین به این دیدگاه درتایید نظریه خویش به دو آیه کفاره قسم (مائده/89) و کفاره حج (مائده/95) استنادنموده و معتقدند به همان سان که حرف « او» درکفارتین قسم و حج موجب اختیاری شدن موارد مذکوره دراتیان مامور بهما و انجام یکی از دو فرمان شده، به همین دلیل در مجازات محارب هم مفهومی‌‌اختیاری دارد.(نک:حلی ابن ادریس1410/ 505 ؛ عاملى ترحینی 1427/392)
5-2-1-2-روایات
دلیل دیگری که قائلین به تخییر بدان استناد نموده‌اند آن دسته روایاتی است که در آنها امام در انتخاب هر یک از مجازاتهای جهارگانه مخیر است. از آن جمله روایت جمیل بن دراج از امام صادق(ع)، که حاوی تعبیر رسای « ذالک الی الامام» می‌باشد. (حرعاملی1409/312) و روایت سماعه بن مهران از امام صادق(ع) در پرسش از آیه محاربه و مجازات محاربین؛ که تعبیر« الامام فی الحکم فیهم بالخیار» (حرعاملی1409/312) در روایت اختیار انتخاب هرکدام از مجازاتهای چهارگانه را به امام واگذار میکند. این دو روایت بدون اشکال منطوقا و مفادا دال برتخییرحاکم در انتخاب هریک از مجارات‌‌های چهارگانه است و قید و تحدیدی بر ظاهر روایات مستفاد نیست.
بنابراین دلایل اختیار این قول بطور خلاصه عبارت اند از: 1-ظاهر آیه شریفه و ذکر حرف «او» 2-اخباری چون صحیحه حریز با محوریت لفظ« أو» 3-ناطقه بالتخییر بودن بعضی روایات از جمله: حسنه جمیل بن دراج، خبر سماعه بن مهران، و صدر صحیحه برید بن معاویه.
5-2-2-ب) ادله و مستندات قائلین به ترتیب
در مقابل طرفداران قول به تخییرگروه دیگری از فقها قائل به ترتیب در مجازات هستند. یعنی اینکه مجازاتهای چهارگانه مذکوره بطور مطلق نیستند، بلکه هریک به جرم خاصی اختصاص دارد و مجازاتهای احصاء شده متناسب با جرایم ارتکابی و مبتنی برشدت و ضعف جعل شده‌اند. اهم ادله اقامه شده از سوی قایلین به ترتیب عبارتند از:
5-2-2-1-تمسک به منطوق آیه شریفه 33 / مائده
قائلین به نظریه ترتیب، به ظاهر آیه شریفه محاربه استناد نموده و معتقدند که حرف « او»ظاهر در ترتیب است. بدین توضیح که با دقت در سیاق کلام و فرایند احصاء و قرارگیری هر یک از مجازاتهای چهارگانه، نشان دهنده ی سیر توالی اشد به اخف می‌باشد؛ این نحوه بیان متناظر به قطع ید از ظهور اولیه لفظ« او» و پذیرش ظهور ثانوی، بر اساس رعایت ترتیب در اعمال مجازاتهای متناسب با جرایم ارتکابی است.
شیخ طوسی در کتاب خلاف در توجیه قول ترتیب و رد استدلال قائلین به تخییر میفرماید:« در قرآن هر جا موضوع بیان احکام است، ترتیب و تفصیل مطرح است. و اما هر جا بحث کفارات مطرح است، آنجا سیر از اخف به اشد لحاظ شده است. بنابراین قیاس « او» در بیان احکام مجازات چهارگانه به کفاره قسم و حج کاملا بلاوجه و مع الفارق است. (طوسى1407/460) علاوه بر این شیخ برای تقویت استدلال مبنی بر اتقان قول ترتیب به استعمال لفظ « او» در بیان احکام کفاره ظهار و قتل مبتنی بر ترتیب استناد نموده و طرفداران تخییر را به و ادی انفعال سوق داده و به چالش کشیده است. (نک: طوسى1407/460)
حتی برخی گفته‌اند هیچ گونه تناسبی در شدت و ضعف در میان مجازاتهای چهارگانه لحاظ نشده و این امر نشانگر بطلان دلیلیت « او» برای قول تخییر است. این مناسب اقبال به قول تنویع و تفصیل است.(اسکافى ابن جنید1416/351؛ قطب راوندی1405/ 388)
5-2-2-2-روایات مورد استناد قول ترتیب
روایات مورد استناد قائلین به ترتیب به گفته ی شیخ حرعاملی پر تعدادند. ازجمله:
1-صحیحه برید بن معاویه (ح2) 2-خبر بشرخثعمی‌‌از امام صادق(ع) (ح5) 3-روایت عیاشی در تفسیرخویش از فضل خاقانی از آل زرین (ح8) 4-خبر عبیدالله مدائنی (ح4) 5-مرسله داوود طائی،( ح6) 6 -صحیحه محمد بن مسلم (ح1). (حرعاملی1409/308و307). و البته روایاتی غیر از اینها را نیز میتوان نام برد. در مجموع میتوان آنها را به دو دسته تقسیم نمود:
-دسته اول روایاتی است که ظاهر آنها صریحا موید قول ترتیب و رعایت تناسب جرم با مجازات ارتکابی است. و از ظهور صریح آنها نمیتوان قطع ید نمود. مثلا بیان شیخ در خلاف و صاحب جواهر و محقق خویی این است.« گر محارب کسی را کشته، باید کشته شود، اگرکسی را کشته و مالی را نیزگرفته می‌‌بایست مال را برگرداند و به دار آویخته شود. اگر فقط مالی گرفته می‌‌بایست مال را برگرداند و دست و پایش به خلاف قطع میشود.. اگر فقط اقدام به اخافه سبیل و راهزنی کرده و ترس و وحشت ایجاد نموده می‌‌بایست نفی و تبعید شود. (شیخ طوسی1407/460؛ نجفی1404/576؛ خویی 1422/387)
-دسته دوم روایاتی است که صریحا نفی تخییر می‌‌نماید. و بر رعایت تناسب میان جرم و مجازات تاکید دارند. مفاد این دسته روایات مستمسکی قوی بر قول به ترتیب است. همانطور که گفته شد روایات فراوانی بر قول ترتیب از سوی فریقین اقامه شده که البته از سوی مخالفین سند آنها سست و مخدوش اعلام شده است. (نک:محقق حلی1409/959)ولی همین تعداد اندک روایات، موجه و صحیح و وافی به مقصود قائلین قول به ترتیب می‌‌باشند.
از مجموع روایات استنادی عمدتا همین دو روایت به لحاظ سند صحیح و معتبر خوانده شده‌اند. یکی روایت محمد بن مسلم از امام باقر (ع) است.(حرعاملی1409/307،ح1)
و دیگری روایت برید بن معاویه ازامام صادق(ع) است که در باره ی آیه محاربه سوال میکند، ایشان می‌‌فرمایند :« اعمال این حکم با امام است و هرگونه بخواهد انجام می‌‌دهد آنگاه برید بن معاویه می‌‌پرسد پس این کار به او واگذار شده است! ولی امام می‌‌فرمایند: نه اختیار مطلق ندارد، بلکه به مقدار جرم انجام شده مجازات میکند.« علی قدر(نحو) الجنایه» (حرعاملی 1409 /308، ح2)
چنانکه قبلا متذکر شدیم روایاتی چند صریحا نفی تخییر مطلق میکنند و دال بر قول ترتیب هستند، بخصوص صریح روایت خثعمی. در این روایت عیارت« إن الإمام فیه مخیّر أیّ شی‌ء شاء صنع؟ قال: لیس أی شی‌ء شاء صنع! و لکنه یصنع بهم على قدر جنایتهم!».یعنی آیا امام در اعمال این مجازات ها میتواند هر طوری خواست عمل کند؟فرمود نمی‌‌تواند هر طور خواست عمل کند! بلکه می‌‌بایست در اعمال مجازاتهای آنها به‌اندازه جرم شان عمل نماید. (حرعاملی 1409 /308، ح 4 ) البته چون در سند این روایت اشکالی وارد شده نیازی به تفصیل آن ندیدیم.
5-2-2-3-استبعاد و منع عقلی در مجازات واحد و یکسان برای عقوبات متعدده
مثلا اتحاد و یکسانی مجازات قاتل و گیرنده مال ؛ با مجازات کسی که فقط تشهیر سلاح و اخافه نموده است، و لیکن نه مالی گرفته و نه کسی را کشته است و نه جراحتی از سوی او به کسی رسیده باشد! بلکه عقل نوع آدمی‌‌از صدور چنین حکمی‌‌ابا و اجتناب می‌‌ورزد.! (موسوی گلپایگانی1412/ 248)
علامه طباطبایی بر این دلیل صحه گزارده و میفرماید:« شدت و ضعف عقوبات اثبات کننده ی این ادعاست»؛ « إن الآیة لا تخلو عن إشعار بالترتیب بین الحدود بحسب اختلاف مراتب الفساد فإن الترتیب بین القتل و الصلب و القطع و النفی- و هی أمور غیر متعادلة و لا متوازنة بل مختلفة من حیث الشدة و الضعف- قرینة عقلیة على ذلک. انتهى.» یعنی آیه ی شریفه ناظر و مشعر به رعایت ترتیب و تناسب میان حدود مقرره بر اساس مراتب شدت و ضعف فساد مترتبه بر فعل ارتکابی محارب است. یعنی رعایت ترتیب در قتل و دار زدن و قطع بخلاف و نفی بلد لازم است و حیث آنکه اینها اموری نامتعادل و نامتوازن و بلکه از جهت شدت و ضعف ارتکاب مختلف هستند. پس این خود قرینه عقلی بر رعایت ترتیب در اعمال مجازاتهای مربوطه است. (طباطبایی 1387/360)
5-2-2-4- شهرت عملی
این دلیل را فاضل هندی در کشف اللثام آورده و مرحوم موسوی گلپایگانی در درالمنضود نیز نقل نموده است. ( نک: موسوی گلپایگانی1412/ 248؛ فاضل هندی 1416/638)
5-3-ارزیابی ادله استنادی هردو قول(تخییر وترتیب) و ترجیح قول ترتیب
دراین مجال ضمن تبیین ادله استنادی طرفین به بررسی و ارزیابی نهایی آنها اهتمام میشود.
5-3-1-الف) نفی انحصار از تک معنایی حرف « او»
هر دو گروه به ظاهر آیه ی محاربه در نوع کارکرد معنایی حرف« او» به سود خویش استناد جسته‌اند:
اولا استعمال حرف« او» در معنای تخییر به لحاظ لغوی و ادبیات، مشهور و متعارف است؛ ولی این گونه نیست که این لفظ مطلقا و منحصرا فقط افاده تخییر نماید؛ و هر جا « او» آمد فقط همین معنا را مفهوم انحصاری آن بدانیم. زیرا گاهی قراین و شواهد مقالی و مقامی‌‌موجب انصراف از ظهور بدوی و رفع ید از معنای اصلی لفظی میگردد، که در این صورت معنای اولیه و اصلی راکد، و ثانیا و بالعرض لفظ معنای ثانوی پیدا میکند.. مانند تکرار مرتب لفظ« او» درآیه محاربه.
ثانیا ظهور« او» در معنای تخییر نباید زمینه ساز و موهم تک معنایی و نفی سایر معانی برای حرف« او» مانند تقسیم و تفصیل و اباحه نماید مضافا آنکه حتی با ظهورحرف او در تخییر، روایات ناظر به قول ترتیب قدرت رفع ید از ظهور اولیه حرف« او» و انصراف از معنای تخییر به ترتیب را خواهند داشت.(نک: شهید ثانی1410/459؛ موسوی گلپایگانی1412/252 ؛ محبوبی زرگریان و فاطمی‌‌نیا 1395/154)
5-3-2-ب)حکم قاعده
از نظر شیخ در خلاف طبق قاعده درادبیات قرآنی، هرگاه در مقام بیان مجازات ها و کفارات به نحو تخییر باشد مراحل را از اخف به اشد بیان می‌‌نماید«کل موضع کانت علی التخییر بدا بالاخف» مانند کفاره قسم و حج. و هرگاه در مقام بیان مجازات ها و کفارات به نحو ترتیب باشد سیر مجازات از اشد به اخف مشی می‌‌نماید.« فابتدا بالاغلظ فالاغلظ »مانند کفاره ظهار و قتل. (طوسی1407/460.)
و اما دراین آیه محاربه چون شاع در مقام بیان تنویع مجازاتها است و مراحل آنها را از اشد به اخف احصاء می‌‌نماید،« أَنْ یُقَتَّلُوا إن قتلوا، أَوْ یُصَلَّبُوا إن قتلوا و أخذوا المال، أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ إن أخذوا المال و لم یقتلوا، أَوْ یُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ» بر این اساس از حرف « او» در آیه مورد بحث ترتیبی بودن مجازاتها برداشت میشود نه تخییری بودن آنها. این مطلبی است که شیخ طوسی بیان نموده با تعبیر« على ما فسرناه.» (شیخ طوسى، 1407/460)
5-3-3-ج)حکومت قاعده تعارض و اصل تناسب جرم و مجازات و تفسیر مضیق
هر دو دسته روایات نهایی طرفین قطعی السند و الدلاله می‌‌باشند. یعنی به لحاظ سند و دلالت تمام و غیر قابل خدشه هستند. در این جاست که اصطلاحا میان این دو دسته دلیل تعارض ایجاد میشود. البته تعارض غیر مستقر و بدوی. اکنون از نظر فن حل تعارض و بر طبق قواعد عرفی و اصولی هر دو دسته با هم قابل جمع عرفی هستند. لذا از باب قاعده « الجمع مهما امکن اولی من الطرح» با اندکی تدبر در مفاد دو دلیل روشن میشود که این دو در مدلول و معنا با هم تنافی واقعی ندارند. و با هم قابل جمع اند. دراین جاست که روایات قول ترتیب دال بر مجازات محارب، بر روایات تخییر مقدم می‌‌شوند.
بنابر این حتی اگر تعارض مستقر و واقعی میان این دو دسته دلیل باشد باز هم با عنایت به قراین و مرجحات خارجی از جمله خود « اصل تناسب جرم با مجازات» و نیز« اصل تفسیر مضیق»در فقه جزایی اسلام که مبتنی بر اصل مهم عدالت کیفری و همسو با روایات قول ترتیب است باز هم قول ترتیب برقول تخییر مقدم است و اولویت می‌‌بابد.
5-3-4-هـ) مستفاد از سوال سائلین
نکته مهمی‌‌که در مقوله ارزیابی هر دو دسته روایات قول ترتیب و تخییر مغفول مانده و توجه به آن مهم است؛ فلسفه پرسش و سوالی است که سائل از معصوم در کیفیت مجازات محارب می‌‌پرسد و مترصد رفع ابهام از نحوه مجازات چنین جرمی‌‌است. (موسوی گلپایگانی 1412/257)
البته پاسخ ها همگی در مقام اجابت مشترک و ناظر به ارجاع به حاکم و امام هستند. یعنی امام حق انتخاب این چهار مجازات را برای محارب داراست. پس در همه پاسخ ها جز ذیل روایت برید بن معاویه همسو و مشترک هستند. اما همان گونه که بسیاری از فقها و مفسرین یاد آور شده‌اند منظور امام به هیچ وجه اختیارمطلق نیست. و این خود یک تنبه و هشدار و عقب نشینی از قول تخییر مطلق است.« فإذا صرح الإمام علیه السلام بنفی التفویض إلى الإمام و وجوب مراعاة نحو الجنایة فکیف یقال بالتخییر؟! و على الجملة فلا أقل من أن فی هذه الجملة إشعارا باختلاف الحکم باختلاف الجنایة.» یعنی وقتی امام (ع)به نفی تفویض برای حاکم و لزوم رعایت حکم مجازات متناسب با جنایت ارتکابی تصریح میکند، پس چگونه است که گفته میشود بنا به تخییر است؟! اجمالا و حد اقل معنای این کلام این است که مشعر براختلاف حکم با توجه به میزان اختلاف در جنایت باشد. (موسوی گلپایگانی1412/ 253)
نکته دیگراینکه مقام بیان ذیل روایت بریدبن معاویه با مقام بیان سایر روایات به لحاظ اسلوب کلام با پرسش حکیمانه سائل یعنی«...قلت فـمفـوض ذالک الیـه؟ قال لا و لکن نحو الجنایه» یعنی گفتم پس نحوه اعمال مجازات به امام واگذار میشود ؟! فرمود نه هرگز! بلکه متناسب با جرم ارتکاب یافته!. (حرعاملی1409/308،ح2)
به یقین این نحوه استفسار و پاسخ حکیمانه امام با این تعبیر متقن و قویم، کاملا قابل تامل و تعمق و دارای پیام مهم و روشنی است.
5-3-5-م)نحوه پاسخگویی ناظر به رعایت عدالت و تناسب است
پر واضح است که این نحوه اجابت و روشنگری و تیین کلام در راستای رفع اجمال و تردید سائل در چگونگی اعمال مجازاتهای چهارگانه بوده؛ و بدون تردید ناظر به اجرای مجازاتهای بر شمرده در آیه محاربه بر اساس تناسب و سنخیت هر مجازاتی با جرم مربوطه می‌باشد. اصولا منظور امام از عبارات « بالخیار-و الی الامام. .» و سایرعبارات مشابه در هیچ یک از روایات باب اجرای دلبخواهی مجازات نبوده و نیست.« قال العلامة المجلسی رضوان الله علیه عند ذکر خبر برید: صحیح، و لا ینافی هذا الخبر القول بالتخییر إذا مفاده أن الإمام یختار ما یعلمه صلاحا بحسب جنایته لا بما یشتهیه و به یمکن الجمع بین الأخبار المختلف.» علامه مجلسی(رض) بعد از ذکر روایت برید فرموده: صحیح است، و اما هیچ منافاتی ندارد که این روایت مبنی بر قول به تخییر مفادش آن باشد که امام با مصلحت اندیشی متناسب با جنایت انجام یافته عمل کند و نه بر اساس ذوق و اشتهای شخصی خودش، بنابراین با این توصیف میتوان میان روایات مختلف جمع نمود. (موسوی گلپایگانی1412/ 253)
5-3-6-ط) اظهارتردید برخی علمای قائل به تخییر
برخی فقها در اختیار یکی از قولین مردد مانده‌اند و برخی با وجود تقید به تخییر اظهار تشکیک نموده‌اند. این نحوه تردید دلیل بر رعایت تناسب جرم ارتکابی با مجازات است. علمایی چون صاحب جواهر پس از مساعی فراوان در تبیین موضوع در نهایت اظهار تردید نموده‌اند. (1404/579) محقق اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان با وجود پذیرش قول تخییر، پس از توسعه فراوان بحث و ضعیف خواندن روایات قول ترتیب، در نهایت در اظهار نظر قطعی مردد مانده است.( اردبیلى،1403،13/298) مقدس اردبیلی درزبده البیان نیز با تمکین ابتدایی قول تخییر در نهایت در اظهار نظر قطعی منفعل شده و اختیار یکی از دو قول را جزو مجهولاتی می‌‌شمارد که همواره دامنگیر موضوعات می‌‌شوند و سخن را به پایان می‌‌برد. (مقدس اردبیلی 677 ) صاحب ریاض المسایل پس از استدلال موسع و پذیرش قول تخییر مینویسد:« اقول تخییر را اختیار کردیم ولی در کیفیت مجازات بر سخن شیخ در نهایه و جماعت هستم (نک: حائرى،طباطبایى1418/ 155)
در تحریر الوسیله آمده است::« حاکم در این حدّ، بنابر اقوى بین قتل و به دار آویختن، و قطع به طور مخالف و نفى بلد، مخیّر است. و بعید نیست که براى حاکم بهتر باشد که جنایت را ملاحظه کند و آنچه که مناسب آن است، اختیار نماید. پس اگر کشته است، حاکم، قتل یا صلب را اختیار کند. و اگر مال برداشته است قطع را اختیار نماید. و اگر شمشیر کشیده و فقط ترسانده است نفى بلد را اختیار کند. و تحقیقا کلمات فقها و روایات مضطرب است و بهتر همان است که ما ذکر کردیم. (موسوی خمینی 1425/241)
5-3-7-ز)فقدان تنافی ماهوی ناظربه ترجیح ترتیب است
اصولا تقسیم روایات به تخییر و ترتیب از اساس کار درستی نبوده و فاقد مبنا و اساس است.و همه روایات مترصد بیان یک امر هستند و اختلاف انها صرفاً ظاهری است و هرگزتنافی ماهوی و حکمی‌‌با هم ندارند. با این رویکرد فقهی از نحوه مجازات محارب براساس تناسب مجازاتهای مقرره با جرایم ارتکابی پیشنهاد اصلاح ماده 283 ق.م.ا.مصوب سال 1392بر اساس نقد و تحلیلی که در مبحث بعدی خواهد آمد، داده میشود.
تکمله دلایل؛ نظرات ترجیحی مفسران
همینطور بعنوان تقویت کننده و موید دلایل فوق میتوان به نظرات اکثر علمای تفسیر در اتقان و حقانیت قول ترتیب استناد جست. علامه طباطبایی در تفسیر گرانسنگ المیزان ذیل آیه شریفه میفرماید: «آیه شریفه خالی از اشعار به ترتیب در بیان حدود نیست، زیرا چهارحد نامبرده در عرض یکدیگر نیستند. و از حیث شدت و ضعف مختلف بوده و تناسب و تعادلی میان آنها نیست، که این خود قرینه عقلیه قطعیه ای بر رعایت ترتیب میان مجازات ها است».(علامه طباطبایی1387/332)
امین الاسلام طبرسی در مجمع البیان با آن که از جمله کسانی است که اصولا خبر واحد را حجت نمی‌‌داند، ولی قائل به نظریه ترتیب یعنی، استحقاق به قدر جنایت است. وی با تاکید و صراحت، قول به تخییر و اباحه را مردود اعلام می‌‌نماید و استناد به روایت دال بر تخییر به صیغه مجهول، آنرا مشعر بر ضعف میداند.(طبرسی 1406/292.بنقل از سالار زهی1388/179)
نتیجه‌ی تحقیق
فقهای اسلام بطورکلی در رابطه با مفهوم محاربه رویکرد واحدی دارند یعنی همگی برشرطیت ایجاد اخافه و نا امنی وسلب آسایش و اخلال در امنیت عمومی‌‌اتفاق نظر دارند. یعنی هرکس با سلاح و یا هر وسیله خوفناکی در شهر و یا خارج از شهر و یا در راههای عمومی‌‌و شوارع عام اقدام به تهدید و نا امنی و ترس و وحشت نماید و از این طریق زیان جانی یا مالی و یاناموسی و مانند آن ایجاد نماید، محارب است و مستوجب یکی از مجازاتهای چهارگانه می‌باشد. البته آنها در فروعات و جزئیات و نحوه اعمال این مجازات ها اختلاف نظر دارند. و در سیر تاریخی سلسله مباحث فقهی شاهد دو قول مختلف در این رمینه هستیم. البته چنانکه اشاره شد فقهای اسلام مساعی جمیله و تلاشهای فراوانی در حل مناقشه و تبیین زوایای قولین مختلفین« تخییری یا ترتیبی بودن حد محارب». و مقارنه و تقریب مواضع فقهای سرشناس نموده‌اند.
در این پژوهش با سیری اجمالی در اقوال و نظرات فقهای اسلامی‌‌نسبت به قولین تخییر و ترتیب (تنویع یا تفصیل) آشنا شدیم.
قانون گذاراسلام درآیه شریفه (33/مائده) منحصرا و با رعایت ترتیب جهار نوع مجازات برای حد محارب بر شمرد،که درحق او اجرایی شود:1-کشتن(ان یقتلوا) 2-بردار زدن(ان یصلبوا)3-بریدن دست و پا برخلاف(ان یقطعوا ایدیهم و ارجلهم من خلاف) 4-تبعید یا نفی بلد (او ینفوا من الارض)
نکته مهم دراین مقطع آن است که هر چند مفهوم این مجازات ها روشن است و فقهای مسلمان نیز مجازات محارب را از این چهار حالت خارج نمی‌‌دانند؛ لیکن در خصوص کیفیت انتخاب هریک از این مجازاتهای چهارگانه اختلاف نظر وجود دارد.، و مباحث مناقشه برانگیزی حادث شده است. همین اختلاف نظر در میان فقهای اهل سنت نیز وجود دارد. فقهای شافعی و حنفی و حنبلی قائل به ترتیب هستند و ولی فقهای مالکی قائل به تخییرند.
قول به تخییر مختار شیخ مفید (عیله الرحمه) در المقنعه می‌باشد. شیخ صدوق در هدایه و نیز ظاهر المقنع،، سلار دیلمی‌‌درالمراسم، علامه حلی درالقواعد و ظاهرالمختلف و تحریر و تبصره، ابن ادریس در السرائر، محقق در شرایع و مختصر.و فخرالمحققین درایضاح، شهید ثانی در المسالک، فاضل مقداد در التنقیح وکنزالعرفان و شیخ جعفرکاشف الغطاء در کشف الغطاء و بسیاری دیگر از اکابر این قول را برگزیده‌اند.
دلایل اختیاراین قول بطور خلاصه عبارت انداز: ا-ظاهر آیه شریفه وذکر حرف «او» 2-اخباری چون صحیحه حریز با محوریت لفظ« أو» 3-ناطقه بالتخییر بودن بعضی روایات از جمله: حسنه جمیل بن دراج وغیر آن.
طرفداران قول دوم یعنی ترتیب، معتقدند کلمۀ او براى تنویع است نه تخییر؛ باین بیان که حد محارب و مفسد یکى از انواع چهارگانۀ به قدر جنایات ارتکابی است. قول به ترتیب (تنویع و تفصیل) مختار شیخ الطائفه ابوجعفرطوسی (علیه الرحمه) در نهایه است. و نیز در المبسوط و خلاف و تبیان متمایل به این مشی می‌باشد. کسانی چون ابن جنید اسکافی در فتاوی، سید بن زهره درغنیه، ابن براج در المهذب، راوندی در فقه القرآن، علامه در تلخیص المرام، و عیاشی در تفسیر، ابن حمزه در الوسیله، و صدوق در من لایحضره الفقیه، فتوی به ترتیب داده‌اند. مضافا آنکه اکثر کتب فقهی قول به ترتیب را تقویت کرده‌اند.
عمده دلایل قائلین به ترتیب عبارتد از: 1-استبعاد و ممانعت عقلی در مجازات واحد و یکسان برای عقوبات متعدده. علامه طباطبایی بر این دلیل صحه گزارده و میفرماید شدت و ضعف عقوبات موید این ادعاست. 2-شهرت عملی. 3-دلالت اخبار ازجمله صریح روایت خثعمى.
در مقام داوری و تعیین قول حق گفتیم: اصولا تقسیم روایات به تخییر و ترتیب از اساس کار درستی نبوده و فاقد مبنا و اساس درستی است. یعنی همه روایات مترصد بیان یک حقیقت هستند و اختلاف آنها صرفاً امری صوری و ظاهری است و هرگز تنافی ماهوی و حکمی‌‌با هم ندارند. مضافا آنکه ادله اقامه شده در ترجیح قول دوم موید این ادعا است و ناظر به ترجیح قول ترتیب است. با این رویکرد فقهی نحوه ی اعمال مجازات محارب مبتنی بر قول ترتیب و تناسب مجازاتهای مقرره با جرایم ارتکابی است.
فایده عملی و کاربردی و یا راهکار پیشنهادی:
این پژوهش اولاً اصلاح ماده 283 ق.م.ا. مصوب سال 1392می‌باشد.
ثانیاً پیشنهاد میشود فقه پژوهان حوزه فقه استدلالی این موضوع و موارد مبتلابه این چنینی را در اولویت کنکاش و بازکاوی قرار دهند و با مداقه بیشتر و امعان نظر نموده تفسیر مستدل‌تری در اتقان و اثبات اولویت قول ترتیب ارایه نمایند.
فهرست منابع و ماخذ
)