شنود مکالمات از منظر حقوق کیفری ایران فقه امامیه، اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی

• مقدمه

حق مصونیت حریم خصوصی و خلوت افراد از حقوق بنیادین بشر ، بیشتر ممکن است در فرایند تحقیقات پلیسی تضییع شود. حریم خصوصی آن چنان اهمیتی دارد که  تقریباً تمام اسنادی که تاکنون درباره حقوق بشر به تصویب مراجع بین المللی رسیده است بر این نکته اتفاق نظر دارند که بشر از حقوق و آزادی هایی برخوردار است که باید الزاماً و به گونه ای موثر از آن حمایت شود و دولت ها موظف اند در صورت نقض این حقوق ، تدابیر مطمئن برای احقاق حقوق افراد فراهم آورند. از جمله این حقوق ، حق بر حریم خصوصی می باشد. (جزائری،1394،ص166) حریم خصوصی محدوده ای از قلمرو زندگی شخص است که بلحاظ حساسیت و اهمیت خاص،  انتظار است مورد احترام قرار گیرد و از تعرض در امان باشد .  حریم خصوص به این معناست که ، دیگران بدون رضایت شخص ،حق ورود، نظاره کردن یا کسب اطلاعات از محدوده حریم خصوصی او را ندارند.(طهماسبی،1394،ج1،ص65) یکی از از انواع حریم خصوصی ، حریم خصوصی ارتباط است . این حریم به معنای مصون بودن مکالمات ،مراسلات، و کلیه ارتباطات شهروندان از هر گونه تفتیش، استراق سمع و دستیابی غیر مجاز دیگران است .(آماده،1392،ص124) به نحوی که اصل 25 قانون اساسی، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور،عدم مخابره و نرساندن آنها ، استراق سمع و هر گونه تجسس را ممنوع دانسته ؛مگر اینکه به حکم قانون باشد . جرم انگاری نقض حریم خصوصی افراد، یک امر ضروری است؛ به نحوی که نظم و امنیت در یک جامعه در گرو احترام به حریم خصوصی افراد است .قانونگذار در ماده 582 قانون مجازات اسلامی استراق سمع را جرم و مشمول مجازات دانسته است .صرفنظر از جرم بودن نقض حریم خصوصی ، حرمت مکالمات افراد تا حدی است که هتک آن می تواند موجب بی اعتباری ادلۀ ای گردد که از این طریق نیز تحصیل شده اند. بنابراین ضرورت و رعایت حقوق دفاعی متهم در مقطع کشف جرم ایجاب می نماید که از پیشرفت های علمی و فناوری های غیر اصولی و غیر انسانی استفاده نشود  به نحوی که استفاده از ضبط صوت و به کارگیری وسایل بصری منتقل کننده عکس و تصویر ،منافی حقوق شهروندی و حقوق بشر و بر خلاف عدالت کیفری است. (فرخشه،1387،ص67) امروزه وجود ابزار پیشرفته فنّی و الکترونیکی، تجسس و سهولت استخدام آن ها از سوی دولت‌ها، خطری بسیار جدی علیه حرمت زندگی خصوصی افراد به شمار می رود. از این طریق عملاً امنیت و آزادی های فردی سلب ، اسرار مردم ، فاش و خلوت و شئون خانوادگی افراد به راحتی در معرض دید و شنود قدرتمندانه کارگزاران قرار می گیرد . در زمان حاضر ورود به حریم مردم از طریق استماع مکالمات تلفنی بسیار آسان تر از ورود بدون اجازه به خانه اشخاص است .(سرمست بناب،1388،ص125) در این مقاله بر آنیم شنود مکالمات را از سه منظر حقوق کیفری ایران، فقه امامیه ، اسناد و کنوانسیون های بین المللی مورد بررسی قرار گیرد. در ابتدا اشاره ای به قوانین مرتبط با موضوع می گردد:

• 1-قوانین مربوط به شنود مکالمات در حقوق کیفری ایران

در ایران خلأ قانونی جدی در حمایت از حریم خصوصی به ویژه حریم خصوصی اطلاعات وجود دارد اما در هر صورت قوانینی که به حفظ حریم خصوصی ارتباطات و مکالمات اشاره دارد عبارتند از :

اصل 25 قانون اساسی مقرر می دارد:« بازرسی و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون.»

ماده ۵۸۲  قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مقرر می دارد :«هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی، مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده حسب‌ مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب آنها را افشاء نماید به حبس از یک سال تا‌سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هیجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.»

ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مقرر می دارد:« کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ممنوع است، مگر در مواردی که به امنیت داخلی و خارجی کشور مربوط باشد یا برای کشف جرائم موضوع بندهای (الف)، (ب)، (پ) و (ت) ماده (۳۰۲) این قانون لازم تشخیص داده شود. در این صورت با موافقت رئیس کل دادگستری استان و با تعیین مدت و دفعات کنترل، اقدام می شود. کنترل مکالمات تلفنی اشخاص و مقامات موضوع ماده (۳۰۷) این قانون منوط به تایید رئیس قوه قضائیه است و این اختیار قابل تفویض به سایرین نمی باشد.
تبصره ۱- شرایط و کیفیات کنترل ارتباطات مخابراتی به موجب مصوبه شورای عالی امنیت ملی تعیین می شود.
تبصره ۲- کنترل ارتباطات مخابراتی محکومان جز به تشخیص دادگاه نخستین که رای زیر نظر آن اجراء می شود یا قاضی اجرای احکام ممنوع است.»

بند «ف» ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات ، مصوب 1382مقرر می دارد:« قانون وظایف و اختیارات وزارت‌ارتباطات و فناوری اطلاعات: ...ف-حفاظت و حراست و عدم ضبط و افشای انواع مراسلات و امانات پستی و‌همچنین مکالمات تلفنی و مبادلات شبکه اطلاع رسانی و اطلاعات مربوط به اشخاص‌حقیقی و حقوقی طبق قانون.»

ماده 2 و 48 قانون جرایم رایانه ای ، مصوب 5/ 3/ 1388 ، شنود غیر مجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را جرم انگاری و قابل مجازات دانسته است . ماده2 مقرر می دارد :«هر کس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترو مغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون (10.000.000) ریال تا چهل میلیون (40.000.000) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.» ماده 48 مقرر می دارد :«شنود محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی مطابق مقررات راجع به شنود مکالمات تلفنی خواهد بود. تبصره ـ دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده، نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوط است.»

بند 8 ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 15/2/1383 مقرر می دارد:«  - بازرسی‌ها و معاینات محلی، جهت دستگیری متهمان فراری یا کشف آلات و‌ادوات جرم براساس مقررات قانونی و بدون مزاحمت و در کمال احتیاط انجام شود و از‌تعرض نسبت به اسناد و مدارک و اشیایی که ارتباطی به جرم نداشته و یا به متهم تعلق‌ندارد و افشای مضمون نامه‌ها و نوشته‌ها و عکس‌های فامیلی و فیلم‌های خانوادگی و‌ضبط بی‌موردآنها خودداری گردد.»

ماده 683 قانون ایین دادرسی کیفری مصوب 1392 مقرر می دارد:« کنترل محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه ‎ های رایانه ‎ ای یا مخابراتی مطابق مقررات راجع به کنترل ارتباطات مخابراتی مقرر در آیین دادرسی کیفری است.تبصره‌ـ دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده، نظیر پیام‌نگار (ایمیل) یا پیامک در حکم کنترل و مستلزم رعایت مقررات مربوط است.»

• 2-مفهوم شنود مکالمات یا کنترل ارتباطات مخابراتی

در یک تعریف می توان گفت ،شنود به هر گونه دریافت محتوای در حال ارسال امواج در فضای تبادل ارتباطات به طور غیر قانونی و پنهانی گفته می شود (صنعتی و عطایی جنتی ،1397،ص35) در تعریف دیگر ،کنترل ارتباطات مخابراتی ، هر اقدامی است که مقصود یا نتیجه آن ، تشخیص مبدأ یا مقصدِ ارتباط یا محتوای آن باشد . بنابراین ، اقدام به بررسی در مورد اینکه مشترکی معین با چه شماره ها یا چه اشخاصی تماس گرفته یا از کدام شماره ها یا اشخاص ، تماسی دریافت کرده یا اینکه محتوای گفتگوی انها یا پیامک تبادل شده میان آنها چه بوده است ، کنترل محسوب می شود . اقداماتی نظیر استعلام مالکیت امیتاز خط تلفن ثابت یا همراه ، دائر یا قطع بودن آن ، میزان بدهی معوقۀ مشترک و نظایر آنها کنترل ارتباطات مخابراتی محسوب نشده و مشمول محدودیت مندرج در ماده 150 از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیست.(خالقی، 1394،ص155) ارتباطات مخابراتی ، مواردی مانند ایمیل ،تلگرام، تلکس و فاکس را نیز در بر می گیرد و منطق حاکم بر حریم خصوصی ایجاب می کند ماده 150 را شامل کلیه ارتباطات مخابراتی بدانیم.(تقی پور، 1395،ص194) با توجه به تعریف گسترده ای که از مخابرات در نصوص قانونی آمده ، به خوبی شامل سوء استفاده های نوین هم می شود.(بهره مند و جلالی فراهانی،1393،ص11)

• 3-شنود مکالمات (استراق سمع) از منظر فقه امامیه

استراق سمع در زبان فارسی به معنای دزدیده شنیدن ، گوش به سخن کسی فرا دادن و شنود مکالمات دیگری است. (معین ،1382،ج 1،ص243) استراق سمع یکی از مصادیق تجسس است که قرآن کریم ، تجسّس را عملی زشت و ناروا دانسته و از آن نهی‌کرده است. آیۀ 12 سورۀ مبارکۀ حجرات می فرماید:«یآ أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ اجْتَنِبُواْ کَثِیراً مِّن الظَّنِّ إِنَّ بَعضَ الظَّنِّ إِثْمٌ وَلَا تَجَسَّسُواْ ...» اى کسانى که ایمان آورده‏ اید! از بسیارى گمان‏ها دورى کنید، زیرا بعضى گمان‏ها گناه است. و (در کار دیگران) تجسّس نکنید. استراق سمع یک بار درقرآن در آیه ۱۸سورۀ مبارکۀ حَجر« إِلاّ مَن‌ِ استَرَق‌َ السَّمع‌َ فَأَتبَعَه‌ُ شِهاب‌ٌ مُبِین‌ٌ » بکار رفته است. در این آیه و آیات قبل آن؛ یعنی آیات ۱۶ تا ۱۸ آمده است که «به راستی که ما در آسمان، برج‌هایی قرار دادیم و آن را برای بینندگان آراستیم و آن را از شیطان رانده شده‌ای حفظ کردیم، مگر آنکه مخفیانه بشنود که شهابی روشن او را دنبال می‌کند. رسول اکرم (ص) در زمینۀ ممنوعیت استراق سمع فرمودند :«هر کس به مکالمات دیگران در حالی که راضی نیستند ، گوش دهد روز قیامت در گوش وی سرب گداخته ریخته می شود.»( الحر العاملی ،1414،ج 12،ص221) در تعبیر دیگری از پیامبر اکرم (ص)از استراق سمع آمده است که :«برای هر عضوی از اعضای بدن آدمی سهمی از زنا است و زنای گوش انسان شنیدن سخن مخفیانه است.»(خواجه پیری، 1396،ص215) از طریق محمد به مروان از امام صادق (ع) روایت نموده است که آن حضرت می فرمود «ثلاثه یعذبون یوم القیامه (الی ان قال) والمستمع حدیث قوم و هم له کارهون یصب فی اذنیه الآنک .» سه دسته هستند که در روز قیامت دچار عذاب الهی خواهند شد و {آنان را برشمرد تا اینکه فرمود} از جمله کسی که به مکالمه دیگران گوش دهد در حالی که انان به این کار رضایت ندارند . به گوش های چنین کسانی در روز قیامت سرب گداخته خواهند ریخت.(حر عاملی، 1414،ج17،ص297)

در فقه نیز شنود مکالمه دیگران حرام است. (الخوئی،1418،ج3،ص307) حکم شرعی شنود گذاری و استراق سمع از باب دخالت در سلطۀ دیگران و خیانت در امانت و ایذا ، حرمت است ، و استثنا، تابع اموری است ، همانند ضرورت داشتن که مجوز حرام با فرض حقّ غیر بودن است.(صانعی،1388،ج2،ص637) همچنین حرمت نقض حریم خصوصی در کلام امام خمینی (ره) نیز مشهود است . ایشان در روز بیست و چهارم آذرماه سال ۱۳۶۱شمسی، فرمان 8 ماده‌‏ای خطاب به قوه قضاییه و ارگان‏‌های اجرایی کشور صادر کردند. که در بند 6 می فرمایند :«هیچ  کس حق ندارد به خانه یا مغازه و یا محل کار شخصی کسی بدون اذن صاحب آنها وارد شود یا کسی را جلب کند، یا به نام کشف جرم یا ارتکاب گناه تعقیب و مراقبت نماید، و یا نسبت به فردی اهانت نموده و اعمال غیر انسانی - اسلامی مرتکب شود، یا به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری به نام کشف جرم یا کشف مرکز گناه گوش کند، و یا برای کشف گناه و جرم هر چند گناه بزرگ باشد، شنود بگذارد و یا دنبال اسرار مردم باشد، و تجسس از گناهان غیر نماید یا اسراری که از غیر به او رسیده و لو برای یک نفر فاش کند. تمام اینها جرم و گناه است و بعضی از آنها چون اشاعه فحشا و گناهان از کبایر بسیار بزرگ است، و مرتکبین هر یک از امور فوق مجرم و مستحق تعزیر شرعی هستند و بعضی از آنها موجب حد شرعی می‌باشد.»

• 4-شنود مکالمات از منظر اسناد و کنوانسیون های بین المللی

اسناد بین المللی ناظر بر حقوق بشر با تصریح بر ممنوعیت نقض حریم خصوصی صحه گذارده اند از جمله ، حریم خصوصی در ماده 8 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی که در 4 نوامبر 1950 به تصویب اعضای وقت شورای اروپا رسید و از 3 سپتامبر 1953 به مورد اجرا گذاشته شد ذکر گردیده است . این ماده مقرر می دارد: « 1-هر کس حق دارد که حرمت زندگی خصوصی و خانوادگی و مکاتبات وی حفظ شود 2-مرجع عمومی ، هیچ مداخله ای نباید در اعمال این حق بکند ، مگر انچه طبق قانون باشد». هر چند که این ماده دلالت بر اطلاعاتی می کند که کتبی بوده و از طریق پست ارسال می شود، اما دیوان اروپایی آن را شامل مکالمات تلفنی و تلکس نیز دانسته است .(تقی پور،1395،ص192) همچنین اعلامیه جهانی حقوق بشر که در تاریخ 10 دسامبر 1948م مصادف با 19 آذرماه 1327 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده  ، می توان شاخص مدرن حفظ حریم خصوصی در سطح بین المللی دانست که به طور خاص از حریم مکانی و ارتباطی حمایت می کند . بنا بر ماده 12 این قانون :« حریم خصوصی ، خانواده ، خانه و مکاتبات ، آبرو و حیثیت افراد نباید مورد تعرض و مزاحمت واقع شود . هر کس این حق را دارد که علیه چنین مزاحمت هایی مورد حمایت قرار گیرد.»(پرویزی فرد و حقداریان،1396،ص192)  در ادامه هم میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که در 16 دسامبر 1966 م مصادف با 25 آذرماه 1345 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسیده است در ماده 17، تجاوز به حریم خصوصی افراد از جمله استراق سمع را ممنوع اعلام کرده اند. در ماده 17 میثاق مقرر شده است :«1-هیچ کس نباید در زندگی خصوصی و خانوادگی و اقامتگاه یا مکاتبات ، مورد مداخلات خودسرانه یا خلاف قانون قرار گیرد2-هر کس حق دارد در مقابل این گونه ملاحظات یا تعرض ها از حمایت قانون برخوردار شود».(جزائری،1394،ص166) همچنین اعلامیه اسلامی حقوق بشر اسلامی قاهره که در تاریخ 15/ 5/ 1369 مطابق با 5 اوت 1990 م و 14 محرم الحرام 1411 ه.ق در قاهره به تصویب وزاری خارجه کشورهای اسلامی رسید در ماده 18 مقرر می دارد :«  الف) هر انسانی حق دارد که نسبت به جان و دین و خانواده و ناموس و مال خویش ، در آسودگی زندگی کند .ب) هر انسانی حق دارد که در امور زندگی خصوص خود (مسکن، خانواده، مال و ارتباطات) استقلال داشته باشد و جاسوسی یا نظارت بر او یا مخدوش کردن حیثیت او جایز نیست و باید از شئونات او در مقابل هر گونه دخالت زورگویانه حمایت شود .» که در این اعلامیه هم به غیر قابل تعرض بودن به حریم خصوصی اشاره کرده است . همچنین ماده 11 کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر ، حق حریم خصوصی وضع شده است . همچنین کنفرانس حقوقدانان درباره حق رعایت حریم خصوصی که در ۴ فوریه ۱۹۷۷ در نروژ برگزار شد، در بند 2 اعلامیه خود آورده است: حق حریم خصوصی حقی است نسبت به تنها ماندن نسبت به زندگی کردن با سلیقه خود و با حداقل درجه مداخله دیگران.

• 5-شنود مکالمات از منظر حقوق کیفری ایران

آزادی مراسلات و مخابرات و مکالمات تلفنی افراد در اصل 25 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است و قانونگذار ایران ، برای نقص این اصل ، ضمانت اجرای کیفری در ماده 582 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 پیش بینی کرده است .البته در آخر اصل 25 اشره می نماید ، استثنای شنود غیر مجاز تنها به حکم قانون باید باشد . لذا شنودی که مستند و با اجازه قانونگذار صورت گیرد تحت عنوان شنود مجاز تلقی می گردد .

• 1-5- اصل ممنوعیت کنترل ارتباطات مخابراتی

قانونگذار در ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، مقرر می دارد :«کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ممنوع است ...» ممنوعیت کنترل ، بدین معناست که ضابطان دادگستری ، حتی در جرایم مشهود نیز بدون دستور قضایی و تحقق شرایط مندرج در این ماده ، مجاز به شنود و دسترسی به اطلاعات رایانه ای و مخابراتی نیستند .(ساریخانی،1396،ص170) حتی مراجع تعقیب نیز نمی توانند به بهانه کشف جرایم و جمع آوری ادله ، مبادرت به نقض حریم خصوصی افراد کنند زیرا اصل بر مصونیت حریم خصوصی افراد است و موارد استتثناء بر این اصل را قانون مشخص می کند .

• 2-5-استثنائات اصل ممنوعیت کنترل ارتباطات مخابراتی

در آموزه های اسلامی، اصل اولیه بر حفظ حریم خصوصی افراد است . این سخن به معنای آن است که اولاً  حیطه ای به نام حریم خصوصی برای افراد پذیرفته شده است و دیگر اینکه حفظ این حریم دارای اصالت است و رعایت آن بر همه واجب است.نقض حریم خصوصی جایز نیست و در هر مورد نیاز به دلیل است . در عین حال مواردی نیز معین شده اند که بر اساس آنها می توان به نحو مشروط و محدود حریم خصوصی را نقض کرد .(سلیمانی،1393،ص53)گاه خطر جرم ارتکابی و ارزش و اهمیت شناخت مرتکب آن تا حدی است که شکستن حریم مراسلات خصوصی افراد موجه و مشروع به نظر می رسد و به همین علت ، در حقوق ایران نیز، فقط در مواردی که ضرورت تحقیقات ایجاب می نماید و به تشخیص دادرسان ، می توان به بازرسی و تفتیش مراسلات و مکاتبات اقدام نمود و در جرایم مهم مانند جرایم علیه امنیت کشور و یا به منظور احقاق حقوق اشخاص ، پس از احراز ضرورت امر ، می توان به کنترل تلفن افراد اقدام کرد.(تدین،1388،ص93) طرفداران حریم خصوصی در مواردی از نقض آن حمایت می کنند و معتقدند در این موارد نباید حریم خصوصی رعایت شود. معمولاً از «نفع عمومی» و «امنیت ملی» به عنوان دو ملاک برای ورود به حریم خصوصی نام برده می شود .(سلیمانی ،1393،ص48) بدیهی است در کشاکش مصلحت فردی با مصلحت ناشی از ارتباطات اجتماعی، عقلانیت کلان نگر و عدالت محور دینی ، در پاره ای موارد با انگیزه هایی همچوه حفظ امنیت و منافع ملی و حکومتی ، حفظ حوزه اخلاق اجتماعی، حفظ حقوق کار،حفظ بهداشت عمومی، و... با تکیه بر اعمال برخی قواعد و مستندات نظیر قاعده اهم بر مهم ، اختلال نظام و دیگر ظرفیتهای نوین کارآمد فقه اسلامی ، به سوی دفاع از حوزه عمومی و تقدم مصلحت جمعی سوق پیدا کرده و این مسائل بر اصول پشتیبان حریم خصوصی همچون رازداری ، ممنوعیت تجسس و غیبت و مواردی نظیر امر حسبه مقدم داشته شده است .(دانش پور،1395،ص40)بنابراین اصل ممنوعیت کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ، با استثنائاتی مواجه شده است. این موارد عبارتند از :1. مواردی که به «امنیت داخلی و خارجی کشور» مربوط باشد2. کنترل ارتباطات مخابراتی برای کشف «جرایم موضوع بند های الف تا ت ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری» لازم باشد .منظور از «جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی» بین حقوقدانان اختلاف است . برخی معتقدند عبارت امنیت داخلی و خارجی کشور ، مفهومی کلی بوده و تعیین مصادیق آن دشوار است و نمی توان گفت که هر جرمی به دلیل لطمه ای که به نظم عمومی می زند و مستوجب کیفر شناخته شده ، بر علیه امنیت جامعه محسوب می شود ، زیرا قطعاً در این ماده که قانونگذار در صدد وضع محدودیت خاصی بر متهمان جرائم خاصی بوده ، چنین تعبیر وسیعی مورد توجه نبوده است . بنابراین ، برای شناسایی جرایم علیه امنیت چاره ای نیست جز اینکه به متون قوانین مراجعه نمود تا مشخص شود که قانونگذار چه جرایمی را به عنوان «جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی» معرفی نموده است. بر این اساس، می توان جرائم مندرج در مواد 498 تا 512 ق.م.ا مصوب 1375 را که تحت عنوان «جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور» پیش بینی شده است ، مشمول عبارت مذکور در ماده دانست.(خالقی،1394،ص155) اما برخی دیگر معتقدند جرایم محاربه (ماده 279 ق.م.ا 1392)، افساد فی الارض(ماده 286ق.م.ا 1392)و بغی(ماده 287 ق.م.ا) جزو جرایم علیه امنیت تلقی می شوند(مهرا و محمودیان،1396،ص335) به عقیده نویسنده ، نظر اول به مقصود قانونگذار نزدیک است ؛زیرافرض نماییم شخصی اطلاعات سری و محرمانه کشور را تحصیل نماید و آنها را به دولت یا دولت های بیگانه انتقال دهد، حال با استناد به اصل ممنوعیت کنترل مخابراتی افراد ، امکان اجازه شنود مکالمات داده نشود!

از طرفی دیگر، قانونگذار ، اجازه داده که در جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان نصف دیه کامل،  موضوع بند (پ) ماده 302 ق.آ.د.ک مصوب 1392 که جنبه خصوصی آن قابل گذشت است ، اجازه کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ، داده شود اما در جرم موضوع ماده 505 ق.م.ا 1375 که مرتکب جرم با هدف بر هم زدن امنیت کشور،اطلاعات طبقه بندی شده را در اختیار دیگران قرار می دهد ، این اجازه امکانپذیر نباشد!

لذا باید گفت که تجسس از حریم خصوصی جاسوسانِ دشمنِ خارجی و یا از حریم خصوصی دشمنان داخلیِ حکومت برای خنثی کردن آنها و حفظ امنیت جامعه اسلامی (یعنی ضد اطلاعات )، جایز است و حتی اگر کسی با قرائن عقلایی، مظنون به جاسوسی است و جاسوسیِ او محرز نشده ، حکومت می تواند نامۀ او را بخواند .(علی اکبریان،1393،ص26) بنابراین منظور از «جرایم علیه امینت داخلی و خارجی »، همان مواد 498تا 512 ق.م.ا 1375 می باشد . لذا ضروری است ،کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ، با هدف «کشف جرم» مذکور در ماده باشد؛ در غیر این صورت اگر برای تحصیل دلیل بیشتر به منظور محکومیت اشخاص دخیل در پرونده باشد وجاهت قانونی نخواهد داشت .(مهرا و محمودیان،1396،ص335)

• 6-شرایط کنترل ارتباطات مخابراتی متهم

در ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مواردی که می‌توان ارتباطات مخابراتی افراد را کنترل کرد ذکر گردیده است. این شرایط عبارتند از:

• 1-6-به منظور کشف جرایم :

منظور از جرایم ، جرایمی است که موضوع بندهای (الف)،(ب)،(پ)و(ت) ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب92 باشد. این ماده مقرر می دارد :«به جرائم زیر در دادگاه کیفری یک رسیدگی می شودالف- جرائم موجب مجازات سلب حیات ب- جرائم موجب حبس ابد پ ـ جرائم موجب مجازات قطع عضو یا جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان نصف دیه کامل یا بیش از آن ت ـ جرائم موجب مجازات تعزیری درجه سه و بالاتر» بنابراین، کنترل ارتباطات مخابراتی با هدف کشف جرایم مذکور در این ماده می باشد اما چنانچه علی رغم تکمیل بودن ادله، برای تحصیل دلیل بیشتر این اقدام انجام گیرد به جهت اینکه اصل مشروعیت تحصیل دلیل، رعایت نگردیده، و ضوابط قانونی و شرایط مقرر نادیده گرفته شده باشد، ادله تحصیلی فاقد اعتبار تلقی می شود .(آشوری،1383،ج2،ص229)

اداره حقوقی قوه قضاییه نیز جهت کشف جرم زمانی کنترل ارتباطات را مجاز دانسته که از طرق دیگر نتوان جرم را کشف نمود. اداره حقوقی در این نظریه مشورتی به شماره 1465/7 مورخ 30/2/1371 اعلام نموده است:«چنانچه منحصراً از طریق استراق سمع مکالمات تلفنی، کشف جرم امکانپذیر باشد و جز از این طریق نتوان مبادرت به کشف جرم نمود ، دادستان مجاز به صدور دستور استراق سمع مکالمات تلفنی متهم و آن هم در مدت معین به ضابطین دادگستری می باشد .»(تدین،1388،ص152)

• 2-6-جرم از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور باشد .

منظور ، جرایم مندرج در مواد 498 تا 512 ق.م.ا 75 می باشد. این جرایم عبارتند از :

1-2-6- تشکیل یا اداره دستجات غیر قانونی (ماده 498 ق.م.ا ).

2-2-6- عضویت در دستجات غیر قانونی ( ماده 499 ق.م.ا).

3-2-6- فعالیت تبلیغی علیه نظام یا به نفع گرههای مخالف نظام (ماده 500 ق.م.ا).

4-2-6- تسلیم نقشه ها و اسرار مربوط به سیاست داخلی و خارجی(ماده 501 ق.م.ا).

5-2-6- جاسوسی به نفع بیگانه ای و به ضرر بیگانه دیگر (ماده 502 ق.م.ا).

6-2-6- داخل شدن به مواضع سیاسی و امنیتی و نظامی به قصد اطلاع (ماده 503ق.م.ا).

7-2-6- تحریک نیروهای رزمنده (ماده 504 ق.م.ا).

8-2-6- جمع آوری اطلاعات طبقه بندی شده به منظور در اختیار غیر قرار دادن (ماده 505ق.م.ا).

9-2-6- تخلیه اطلاعاتی (ماده 506 ق.م.ا ).

10-2-6- عذر همکاری اقدام کنندگان علیه امنیت کشور (ماده 507ق.م.ا).

11-2-6- همکاری با دول متخاصم خارجی (ماده 508ق.م.ا).

12-2-6- جرایم علیه امنیت در زمان جنگ(ماده 509 ق.م.ا).

13-2-6- شناسایی،جذب و معرفی جاسوسان به دولت خصم(ماده 510 ق.م.ا).

14-2-6- تهدید به بمب گذاری(ماده 511 ق.م.ا).

15-2-6- اغوا و تحریک به جنگ و کشتار (ماده 512 ق.م.ا ).

• 3-6-رعایت اصل لزوم کنترل ارتباطات مخابراتی افراد

کنترل ارتباطات مخابراتی افراد باید ضرورت داشته باشد و تشخیص ضرورت و  لزوم بر عهده مقام قضایی است. چنانچه قاضی از روی مکاتبات متهم ، جرم را کشف نماید دیگر ضرورت و لزومی به کنترل ارتباطات مخابراتی افراد نیست.

گرچه اصل آزادی تحصیل دلیل ، دست قاضی را تا حدّ زیادی برای بدست آوردن واقعیت باز گذاشته است اما معنای این اصل، آن نیست که قاضی مجاز است از هر راهی به واقعیت برسد بلکه در این راه فقط می تواند به وسایلی تمسک جوید که قانونی است و حقوق و آزادی های افراد را نیز در نظر داشته باشد . بنابراین وسیله غیر قانونی هر چند هم علمی باشد و برای قاضی ایجاد علم نماید قابلیت استناد ندارد .(زراعت،1382،ص46)

• 4-6-اخذ موافقت رئیس کل دادگستری استان در مورد افراد عادی و افراد مقرر در ماده 308 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392

ماده ۳۰۸  مقرر می‌دارد: «رسیدگی به اتهامات مشاوران وزیران، بالاترین مقام سازمان ها، شرکتها و موسسه های دولتی و نهادها و موسسه‏ های عمومی غیر دولتی، مدیران کل، فرمانداران، مدیران موسسه ها، سازمان ها، ادارات دولتی و نهادها و موسسه‏ های عمومی غیر دولتی استان‌ها و شهرستان‌ها، روسای دانشگاه‌ها و مراکز آموزش عالی، شهرداران مراکز شهرستان‌ها و بخشداران، حسب مورد، در صلاحیت دادگاههای کیفری مرکز استان محل وقوع جرم است، مگر آنکه رسیدگی به این اتهامات به موجب قوانین خاص در صلاحیت مراجع دیگری باشد.»

• 5-6-تایید رئیس قوه قضاییه در مورد افراد مقرر در ماده 307 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392

ماده ۳۰۷  مقرر می‌دارد: «رسیدگی به اتهامات روسای قوای سه‏ گانه و معاونان و مشاوران آنان، رئیس و اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام، اعضای شورای نگهبان، نمایندگان مجلس شورای اسلامی و خبرگان رهبری، وزیران و معاونان وزیران، دارندگان پایه قضائی، رئیس و دادستان دیوان محاسبات، سفیران، استانداران، فرمانداران مراکز استان و جرائم عمومی افسران نظامی و انتظامی از درجه سرتیپ و بالاتر و یا دارای درجه سرتیپ دومی شاغل در محلهای سرلشکری و یا فرماندهی تیپ مستقل، مدیران کل اطلاعات استانها، حسب مورد، در صلاحیت دادگاههای کیفری تهران است، مگر آنکه رسیدگی به این جرائم به موجب قوانین خاص در صلاحیت مراجع دیگری باشد.

تبصره ۱- شمول این ماده بر دارندگان پایه قضائی و افسران نظامی و انتظامی در صورتی است که حسب مورد، در قوه قضائیه یا نیروهای مسلح انجام وظیفه کنند.

تبصره ۲- رسیدگی به اتهامات افسران نظامی و انتظامی موضوع این ماده که در صلاحیت سازمان قضائی نیروهای مسلح می باشد، حسب مورد در صلاحیت دادگاه نظامی یک یا دو تهران است.»

• 7-شرایط کنترل ارتباطات مخابراتی افراد محکوم

تمامی قیود و شروط مذکور در متن ماده 150 ، در تبصره 2 نیز لازم الرعایه است. زیرا تبصره ناظر به متن ماده است و با توجه به اینکه ظاهر ماده مربوط به مرحله تحقیقات است قانونگذار در تبصره 2 در مقام بیان این بوده است که آنچه در متن ماده ذکر شده علاوه بر مرحله تحقیقات در مرحله اجرای احکام نیز قابل اجرا می باشد .بنابراین در مرحله اجرای حکم نیز کنترل ارتباطات مخابراتی، فقط در جرایمی که به امنیت داخلی و خارجی کشور مربوط باشد یا برای کشف جرایم موضوع بندهای (الف)،(ب)،(پ) و (ت) ماده 302 ق.آ.د.ک و با موافقت رئیس کل دادگستری استان و با تعیین مدت دفعات کنترل، مجاز می باشد و درباره اشخاص و مقامات موضوع ماده 307 ق.آ.د.ک منوط به تایید رئیس قوه قضاییه است.(عابدی،1399،ص26)

• 8-بررسی جرم شنود غیر مجاز موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه ای

ماده2 قانون جرایم رایانه ای مصوب 1388 مقرر می دارد: «هر کس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترو مغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون (10.000.000) ریال تا چهل میلیون (40.000.000) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.»

بند «و» ماده 1 آیین نامه جمع آوری و استناد پذیری ادلۀ الکترونیکی مصوب 1393 مقرر می دارد :« شنود: عبارت است از هر گونه دستیابی به محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی با استفاده از سامانه ها و تجهیزات سخت افزاری و نرم افزاری مربوط.»

ارتباطات غیر عمومی به ارتباطات بین دو یا چند شخص حقیقی و یا حقوقی اطلاق می شود که فقط طرفین ارتباط مجاز به اطلاع یافتن از مفاد آن هستند .این جرم با ترک فعل محقق نمی شود.(صنعتی و عطایی جنتی ،1397،ص36)

• 9-جرم شنود غیر مجاز موضوع ماده 582 قانون مجازات اسلامی

ماده ۵۸۲  قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مقرر می دارد :«هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی، مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده حسب‌ مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب آنها را افشاء نماید به حبس از یک سال تا‌سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هیجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.»

ماده مذکور ناظر به هتک حرمت مراسلات مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص از سوی مامورین و مستخدمین دولت است.( شکری و سیروس،1382،ص550) این ماده ضمانت اجرای یکی از حقوق اساسی افراد است که در اصل 25 قانون اساسی پیش بینی شده است.(زراعت،1379،ص365)

• 10-مقایسه «شنود غیر مجاز »موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه ای مصوب 88 و «شنود غیر مجاز» موضوع ماده 582 قانون مجازات اسلامی مصوب 75

1-10-جرم شنود موضوع ماده 582 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) ویژه جرایم مخابراتی سنتی می باشد در حالی که شنود غیر مجاز (موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه ای) راجع به شنود در فضای مجازی نیز می شود .

2-10-جرم شنود موضوع ماده 582 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) راجع به شنیدن غیر مجاز در حین مکالمه صوتی و احیاناً ضبط آن می باشد ،در حالی که شنود غیرمجاز(موضوع ماده 2 قانون جرایم رایانه ای ) به کنترل یا نظارت یا مراقبت یا هر نوع رهگیری یا مسیر یابی یا بررسی یا تجزیه و تحلیل داده ها یا امواج الکترو مغناطیسی در حال انتقال جهت اطلاع از محتوای آن و اقدامات مشابه ، اطلاق می گردد .

3-10-جرم موضوع ماده 582 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) صرفاً از ناحیه مأموران دولت قابل ارتکاب است؛ در حالی که جرم شنود غیر مجاز موضوع ماده 730 از ناحیه هر شخصی قابل ارتکاب است.(صنعتی و عطایی جنتی،1397،ص35)

• نتیجه گیری

اصل بر ممنوعیت شنود مکالمات افراد می باشد مگر در شرایط مقرر و منصوص قانونی در ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392. ضرورت داشت قانون آیین دادرسی کیفری یا قانون مجازات اسلامی در بخش پنجم که به ادلۀ اثبات در امور کیفری اختصاص دارد در خصوص ارزش دلایل تحصیل شده به طرق نامشروع ؛مانند استراق سمع یا شنود مکالمات افراد را از حیث بطلان این دلایل تصریح می نمود و قانون مجازات اسلامی صرفاً در ماده 163 به بحث باطل بودن دلیل پس از صدور حکم تصریح نموده است . ضمانت اجرای شنود مکالمات در مواد 582 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و ماده 2 قانون جرایم رایانه ای مصوب 1388 اشاره شده است. مرتکبین جرم در ماده 582  کارمندان دولت هستند  و مرتکبین جرم در ماده 2 افراد عادی هستند.