رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در دعاوی موردی

چکیده

نوع تعامل هر دولت با سایر ادیان و مذاهب موجود، مبین نسبت آن حکومت با مردم و حقوق بشر است. از این رو همواره در کنار تعیین مذهب رسمی کشور، حقوق اقلیتهای دینی و مذهبی و نیز امکان جریان قواعد مذهبی غیررسمی در دعاوی مطروح تحت عنوان تراکم­گرایی حقوقی نیز محل تضارب آراء بوده است. یکی از بحثهایی که در زمان تدوین قانون اساسی ایران نیز مد نظر قرار گرفته، تعیین دین رسمی کشور و در کنار آن حقوق سایر ادیان بوده است. ماده واحده مصوب تیرماه 1312، دادگاه­ها را مکلف کرده است که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه قواعد و عادات مذهب آنان را اجرا نمایند، اما قانون مذکور در سه دسته از روابط از جمله «طرفین غیرشیعه»، «شیعه و غیرشیعه» و «شیعه و مدعی تشیع» در باب تعارض حقوق قابل بررسی است. در این پژوهش که به روش اسنادی و با استفاده از روش توصیفی- تحلیلی انجام شده، به بررسی حل تعارض روابط مذکور پرداخته شده است. قانون حاکم بر احوال شخصیه­ی طرفین غیرشیعه مشروط به عدم مخالفت با نظم عمومی، تنظیم بر اساس مصلحت و لزوم رجوع به قانون مدنی در موارد اختلافی و غیرمسلم قابل اجرا خواهد بود، همچنین اصل در احوال شخصیه­ی طرفین شیعه و غیرشیعه با استناد به قاعده الزام، نظریات مشورتی متعدد از قوه قضائیه و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، احترام به حقوق اقلیت­ها است که در موارد تردید باید به این اصل رجوع شود. در مورد  قانون حاکم بر احوال شخصیه­ی طرفین شیعه و مدعی شیعه در باب تعارض حقوق نیز پس از احراز دین مدعی، حکم مقتضی صادر خواهد گردید.

کلیدواژگان: تعارض قوانین، احوال شخصیه، اقلیتهای مذهبی و دینی، قاعده الزام.

مقدمه

در سال 1992 سازمان ملل متحد، اعلامیه «حقوق افراد متعلق به اقلیتهای ملی یا قومی، مذهبی و زبانی» را تصویب نمود و در این اعلامیه به مسئولیت دولتها جهت تضمین و ترویج حقوق اقلیتها اشاره و توجه کرد. از آنجا که جامعه ایران با الهام از تعالیم اسلامی سعی در حفظ آزادی و حقوق همه­ی افراد ملت را سرلوحه روابط اجتماعی خود می­داند و به انسان به عنوان نهال خداوندی نگریسته، همراه با حقوق اکثریت ملت، حقوق اقلیتهای دینی را نیز با دقت بسیار مورد بررسی قرار داده و به آن در مراجع ذی صلاح کشور عمل نموده است. اما در عین حال، هنوز مسایلی در این زمینه وجود دارد که نیازمند بررسی بیشتر است. یکی از مسائل نسبتاً پیچیده حقوقی کشور ما، مسأله احوال شخصیه اقلیتهای دینی و مذهبی است. جامعه ایران با اعتقادات اکثریت مسلمان و اقلیتهای دینی، بافت اعتقادی خاصی پیدا کرده که زمینه­ی طرح مسائل حقوقی را فراهم نموده است. موضوع احوال شخصیه، شامل مباحثی همچون نکاح، طلاق، ارث، وصیت و مانند آنها، یکی از موضوعات مهم حقوق خصوصی (مدنی) است که معمولاً در ذیل عناوینی مانند اشخاص و محجورین، حقوق خانواده، ارث و وصیت و...مطرح می­شود. موضوع این مباحث، احوال شخصیه ایرانیان (به طور عام) است که احکام آن بر محور قانون مدنی (که بر اساس فقه شیعی تدوین شده­اند) تبیین و تشریح می­شوند؛ اما آنگاه که احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در باب تعارض حقوق مطرح می­شود، اعم از تعارض حقوق دو غیرشیعه، تعارض حقوق یک شیعه و غیرشیعه و تعارض حقوق شیعه و طرفی که مدعی دینی بر خلاف دین اصیل خود باشد، این پرسش پدید می­آید که قواعد حاکم بر احوال شخصیه آنها را باید تابع چه قانونی (قانون مدنی یا قانون دینی و مذهبی آنان) دانست؟

نسبت به پیشینه تحقیق می­توان به مقاله «قلمرو رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در حقوق ایران» نوشته احد خدابنده­لو (خدابنده­لو، 1392، ص98-85)، «بررسی مبانی فقهی احوال شخصیه اقلیت­های دینی از دیدگاه فقه و حقوق موضوعه» نگارش دکتر محمد زاده رهنی و حسن فریدی ( محمدزاده رهنی و فریدی، 1388، ص128-107) اشاره کرد که در آنها به بخشی از زوایای پژوهش حاضر اشاره شده است، اما در هیچ­یک از آنها تعارض سه دسته از جمله تعارض حقوق دو ایرانی غیرشیعه، یک شیعه و غیرشیعه و یک شیعه و مدعی شیعه(اصالتاً غیرشیعه)، مورد واکاوی قرار نگرفته است.

این پژوهش با روش تحقیق تحلیلی- توصیفی و گردآوری مطالب از منابع مکتوب کتابخانه­ای، نخست به مفاهیم مؤثر در تحلیل پیشایند پرداخته و در بخش دوم به «رویکردها در حوزه حقوق قضایی اقلیتها» توجه شده و در قسمت نهایی، به تبیین هر یک از سه فرض مطرح شده در مساله تحقیق پرداخته خواهد شد.

1. مفاهیم

مفاهیم متعددی در تحلیل فرضیه نوشتار، مؤثر هستند که از جمله آنها می­توان به واژه «احوال شخصیه» اشاره کرد. احوال شخصیه در لغت، به معنای مجموعه اوصاف، وضع­ها، حال­ها، چگونگی­ها و هیئت­های یک شخص حقیقی(آدمی) است، اعم از آنکه این وضعیت و چگونگی در حقوق و تکالیف او تأثیرگذار باشد یا نباشد؛ اما در مفهوم اصطلاحی آن، که از اصطلاحات معاصر و مقتبس از حقوق است و به تازگی از فرهنگ غربی به فرهنگ شرقی، اسلامی و ایرانی راه یافته است(زحیلی، موسوعه الفقه الاسلامی و القضایا المعاصره، ص20؛ دائره المعارف بزرگ اسلامی، ج7، ص130؛ صفایی و قاسم­زاده، اشخاص و محجورین، ص13؛ متولی، احوال شخصیه بیگانگان در ایران، ص11)، در برابر «احوال عینیه»(اوصافی که با مسائل مالی مرتبط است)(شبلی، احکام­الاسره­فی­الاسلام،ص12؛ الصده، اصول القانون، ص127))(صفایی و قاسم­زاده، اشخاص و محجورین، ص13) قرار گرفته و به حالت­ها و اوصافی از شخص انسان اختصاص یافته است که منشأ آثار حقوقی نباشند، مثل سیاه یا سفید بودن، مصداق احوال شخصیه به شمار نمی­آید. در مختصرترین تعریف­ها، احوال شخصیه را عبارت از «وضعیت» یا مجموعه «وضعیت و اهلیت» دانسته­اند و در بسیاری دیگر از تعریف­ها نیز احوال شخصیه را به­گونه­ای مرتبط با این دو مفهوم توضیح داده­اند، از جمله «احوال شخصیه از وضعیت(مدنی) و اهلیت تشکیل می­شود و اعم از آنهاست؛ به سخن دیگر، احوال شخصیه، اوصافی مربوط به شخص هستند، صرف­نظر از شغل و مقام خاص او در اجتماع و قابل تقویم و مبادله با پول نبوده، از لحاظ حقوق مدنی، آثاری بر آنها مترتب است، مانند ازدواج، طلاق و نسب»(صفایی و قاسم­زاده، همان، ص13) یا «احوال شخصیه در دو معنا به کار می­روند. یکی معنای اعم و دیگری معنای اخص. احوال شخصیه در معنای اعم کلمه، از وضعیت و اهلیت تشکیل می­شود(ماده 6 قانون مدنی) ولی در معنای اخص، تنها به وضعیت اطلاق می­شود و شامل اهلیت نیست(ماده 7 قانون مدنی)» (الماسی، تعارض قوانین، ص151).

در فهم از اقلیتها نیز می­توان رویکردی عددی داشته و اقلیت را عبارت از گروهی دانست که در حاکمیت شرکت نداشته، [و] از نظر تعداد، کمتر از بقیه جمعیت کشور باشند و اعضای آن، در عین حال که تبعه آن کشورند، ویژگی­های قومی، مذهبی یا زبانی­شان با سایر جمعیت کشور تفاوت دارد و دارای نوعی حس وحدت منافع و همبستگی در جهت حفظ فرهنگ، آداب و رسوم، مذهب یا زبان خود هستند (ترنبری، حقوق بین الملل و حقوق اقلیتها، 1379 ،ج1،ص12). بر اساس این تعریف، هرجا این عناصر در گروهی گرد آمد، آن گروه، از نظر حقوق بین­الملل، اقلیت محسوب می­گردد و صدق اقلیت منوط به شناسایی دولت­ها نمی­باشد. اقلیت در فقه اسلامی با اقلیت در حقوق، قدری متفاوت است. در فقه اسلامی، اقلیت زبانی یا نژادی وجود ندارد؛ زیرا در اسلام، نژاد و زبان باعث برتری و امتیاز نمی­گردد. افزون بر این، مناط برتری و تقدم نیز به صورت یک قاعده کلی، اکثریت نمی­تواند باشد؛ با این حال، اقلیت مطرح شده در اسلام، تنها اقلیت دینی است که بر سه قسم است: اهل کتاب، که عبارتند از یهود و نصارا و شبه اهل کتاب، که معمولا با آنها چون اهل کتاب معامله می­شود؛ مثل زرتشتیان و دسته­ای که در هیچ­یک از دسته­های فوق نمی­گنجد؛ همانند ستاره­پرستان که عقیده و آیین این دسته، از نظر اسلام، اعتبار ندارد (طوسی، مبسوط، ج2، ص261).

2. رویکردها در حوزه دادرسی اختلافات اقلیت­های دینی و مذهبی

محمد حمید الله به عنوان یک گزارشگر حقوق اسلامی که سیره حکام مسلمان را جزو منابع حقوق اسلامی و حجت می­داند، می­نویسد اگر یکی از طرفین دعوا غیر مسلمان و طرف دیگر مسلمان باشد و دعوا در قلمرو اسلامی واقع شده باشد، دعوای مزبور نزد محکمه اسلامی اقامه می­شود و معمولاً حقوق اسلامی حاکم بر آن قضیه خواهد بود. به نظر وی، در خصوص دعاوی مدنی مشکل چندانی وجود ندارد؛ ولی در دعاوی کیفری استثنائات و مقتضیات چندی به نفع غیرمسلمانان وجود دارد؛ اولاً بعضی اعمال از قبیل مستی و ازدواج با محارم و امثال آنها در صورتی که توسط غیرمسلمان ارتکاب شود، جرم تلقی نمی­شود. ثانیاً عده­ای از فقها در خصوص قتل نظر داد­ه­اند که نمی­توان برای مسلمانی که غیرمسلمانی را به قتل رسانده، مجازات اعدام قائل شد؛ بلکه قاتل باید فقط دیه بپردازد. البته حنفیان معتنقدند که در این مورد نمی­توان تمایزی میان یک مسلمان و غیرمسلمان قائل شد (سرخسی، محمد بن احمد، شرح السیر الکبیر، ج4، 52). شیبانی نیز معتقد است که یک غیرمسلمان خارجی مادام که با اجازه در سرزمین کشور اسلامی ساکن است دارای همان حقوق و تکالیفی است که یک تبعه غیرمسلمان دارا است. در نتیجه قانون کیفری نسبت به مسلمانی که سبب قتل چنین فردی شده است اعمال خواهد شد.

اما در خصوص تعارض بین قوانین دو غیرمسلمان، دادگاه اسلامی در ابتدا به آن قضیه رسیدگی نمی­کند؛ زیرا حسب نظر فقهای اسلامی، فرقه های غیراسلامی کلاً در برابر امت اسلامی، امت واحد تلقی می­شوند (سرخسی، شرح السیر الکبیر، ج4، 139) ولی اگر طرفین نتوانند در مورد انتخاب محکمه و قانون حاکم بر دعوا توافق کنند، در این صورت، همانطور که توسط فقیه مشهور «خلیل»، نقل شده، تصمیم نهایی با حقوق اسلامی است. البته در این خصوص، تمایزی بین دعاوی مدنی و کیفری وجود ندارد.

اما در فرض اختلاف میان مذاهب مختلف، از قبیل شیعه و سنی یا حتی حنفی و شافعی و امثال آنها، اگر قضات موظف باشند که مطابق مقررات مذهب رسمی کشور حکم کنند، اهمیتی ندارد که آنها از کدام مذهب باشند و لذا مشکلی بروز نخواهد کرد؛ ولی اگر حکومت پیرو تساهل مذهبی بوده و هر فرد حق داشته باشد مطابق مقررات مذهب خود به موضوع رسیدگی کند-به خصوص در مسائل احوال شخصیه-تعارض واقعی قوانین حادث می­شود. برای مثال، در مصر در زمان سلطان صلاح الدین به موازات هم با چهار تشکیلات قضایی با چهار قاضی القضات و تعداد لازم قضات برای هر یک از چهار فرقه سنی مواجه می­شویم. با این همه در مواردی که طرفین دعوا پیرو مذاهب مختلف بودند مشکل حل نمی­شد/ ظاهرا فقهای متقدم متذکر این مطلب نشده­اند. بعدها چنین مقرر شد که مقررات مذهب خوانده یا متوفی بر حسب مورد حاکم باشد. همین قاعده در حکومتهای پیرو مذهب حنفی، شافعی و مالکی جاری بوده است. حتی در هند به هنگام تسلط بریتانیا همین قاعده پذیرفته شده بود و همین طور بوده در تونس و مصر. احتمالا جاهای دیگر نیز چنین بوده باشد (حمید الله، سلوک بین­المللی دولت اسلامی، 371 و 372).

برخی دیگر از نویسندگان بدون تفکیک حالتهای مختلف دخیل در تحلیل مساله، با اذعان به سکوت اصل 12 و 13 قانون اساسی، معتقدند در این زمینه­ها، صلاحیت دادگاه­های عمومی در دعاوی بین­الادیانی محرز است؛ زیرا فضای اصل 12 و 13 قانون اساسی مربوط به روابط درون­دینی است و در چنین نمونه­هایی است که تصمیمات مراجع عالی اقلیتهای دینی در امور حسبی و احوال شخصیه معتبر است و در محاکم قضایی بدون رعایت تشریفات، تنفیذ و اجرا می­گردد (جوان آراسته و ملک افضلی، حقوق اساسی، حقوق بشر، حقوق شهروندی و مردم­سالاری، 109).

فراتر از این تحلیل­ها و رویکردها، می­توان گفت که در نظام حق­ها، مبنای برخورداری کرامت ذاتی است و نه کرامت اکتسابی و مبتنی بر عقیده و ایمان. از این­رو تفاوت در درجه و نوع ایمان سبب برخورداری از حقوق متفاوت نمی­تواند باشد؛ از این­رو نمی­توان عقیده متفاوت را مبنای دادرسی متفاوت قرار داد (اصولا). با این­حال در برابر، این رویکرد نیز قابل تامل است که چنانچه اقلیت مذهبی یا دینی به رسمیت شناخته شده باشد در کنار آزادی این عقیده، بایستی یه لوازم این آزادی از باب «اذن در شی، اذن در لوازم آن است» نیز پایبند بود و از این­رو به امکان اجرای احکام دینی اقلیتها در دادرسی­ها، در قالب تراکم­گرایی حقوقی در اثر تفاوت عقیده قائل شد. البته در اینکه این اذن بایستی مضیق تفسیر شود تا با اصل حاکمیت قانون و لزوم تساوی همگان در برابر قانون واحد، در تنافی قرار نگیرد و یا امکان توسعه آن و برخورد متفاوت و بر مبنای احکام اقلیت­ها نیز وجود دارد، بایستی تأمل نمود. ویژه­تر آنکه، در ایجاد وظیفه استماع نسبت به قضات اسلامی، مشروع بودن موضوع خواسته بر طبق موازین فقهی نیز شرط است (بجنوردی، ج1، ص87). در ذیل با توجه به ملاحظات فوق، هر سه فرض مطرح مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

3. تحلیل مساله
   • قوانین حاکم بر احوال شخصیه طرفین ایرانی غیرشیعه

اصل ۱۲ قانون اساسی اقدام به تبیین جایگاه دین در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران و اساسی­سازی دین اسلام و مذهب جعفری اثنی‌عشری به عنوان دین و مذهب رسمی کشور کرده است. اما اصل مزبور علاوه بر تعیین دین و مذهب رسمی کشور، به موضوع احترام کامل به سایر مذاهب اسلامی و آزادی آن‌ها در انجام مراسم مذهبی، تعلیم و تربیت دینی، احوال شخصیه و دعاوی مربوط به آن در دادگاهها نیز اشاره کرده و در خصوص جایگاه سایر مذاهب اسلامی نیز احکامی را مقرر می­دارد. مفاد این اصل در خصوص اقلیتهای مذهبی شامل دو حکم است: الف) آزادی در انجام مراسم مذهبی و رسمیت داشتن احوال شخصیه ایشان و دعاوی مربوط به آن در دادگاهها. ب) صلاحیت مقررات­گذاری در حیطه صلاحیت شوراهای محلی به شرط داشتن اکثریت جمعیتی منطقه.

نظر به اینکه مطابق با اصول دوازدهم و سیزدهم قانون اساسی، مسائل مربوط به احوال شخصیه اقلیتهای دینی و مذهبی در محاکم قضایی جمهوری اسلامی ایران رسمیت داشته و در این‌گونه مسائل مطابق با فقه خود ایشان عمل می­شود و با توجه به اینکه نظم حقوقی نوین و نیز استلزامات ایجاد وحدت رویه قضایی، لزوم قانونگذاری مسائل مختلف را ایجاب می­نماید، لذا ضرورت تنظیم و تنقیح احکام و مقررات مربوط به احوال شخصیه اقلیتهای دینی و مذهبی احساس می­شود.

سازوکارهای متعددی برای به رسمیت بخشیدن احوال شخصیه اقلیت‌های مذهبی پیش­بینی شده است:

الف: شرط عدم مخالفت با نظم عمومی: طبق قوانین مختلف، رسمیت داشتن قواعد و آداب مسلمه اقلیتهای دینی و مذهبی مقرر در قانون اساسی و نیز اجرای آنها در دعاوی احوال شخصیه میان خودشان به شرط عدم مخالفت با نظم عمومی، اشکال یا ایرادی چه از نظر فقهی و چه از نظر حقوقی ندارد. نکته مهم در اینجا، معنا و مفهوم شرط مقرر است: «عدم مخالفت با نظم عمومی». به نظر می­رسد بتوان نظم عمومی را با استفاده از این دو گزاره تعریف و تبیین کرد: «ما لا یرضی الشارع أو ماذا یرضی به الشارع فعله» و«ما لایرضی الشارع ترکه»؛ آنچه که شارع به انجام آن راضی است و ترک آن را نمی‌پسندد. در واقع بعضی از افعال و کارها هستند که شارع مقدس به هیچ وجه، به ترک آنها راضی نیست و از این جهت تفاوتی هم میان مؤمن و کافر قائل نشده است.برای مثال مطابق با احکام ارث برخی از اقلیتهای دینی، سهم‌الارث ذکور و اناث به‌طور یکسان و برابر در نظر گرفته شده است؛این مسأله اگرچه مخالف صریح احکام اسلامی است اما اجرای آن به دلیل عدم مخالفت با نظم عمومی، هیچگونه ممنوعیتی ندارد. بنابراین تنها زمانی از اجرا و به رسمیت شناختن احکام و قوانین احوال شخصیه اقلیتهای مذهبی و دینی امتناع می­شود که مخالف نظم عمومی باشند. در واقع چنانچه این مخالفت با احکام اسلامی در مسائل مربوط به نظم عمومی نباشد، ولو آنکه مخالفت مسلم با احکام فقهی اسلام داشته باشند، اجرای آنها خالی از اشکال است. این چنین مواردی مصداق «ما لایرضی ­به­ الشارع» است. لذا اصل اولیه بر عدم تعارض است؛چراکه اجرای احکام و قواعد مذهبی اقلیتهای دینی و مذهبی تنها در خصوص احوال شخصیه خود ایشان است و علی­القاعده با احکام مذهب رسمی کشور تعارضی ندارد.

حال در صورتی که میان احکام اقلیتهای دینی و مذهبی با نظم عمومی، تزاحم ایجاد شود، دو ماده واحده وجود دارد: قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۳۱ تیرماه ۱۳۱۲ شمسی و قانون «‌رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی» مصوب ۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام.

در این قوانین، قواعدی برای رفع تزاحم احکام با نظم عمومی مطرح شده است که البته عمدتاً معیارها و موازین حقوق خصوصی است. علاوه بر اینها اصل ۴ قانون اساسی نیز معیار و میزانی کلی­تر و عام­تر را مطرح می­کند. اقلیتهای دینی و مذهبی در مسائل مربوط به احوال شخصیه خود طبق فقه خودشان عمل می­کنند اما محدوده و میزان این آزادی تا کجاست؟ ازجمله این میزان­ها نظم عمومی است؛ آزادی آنها در عمل به احکام و مقررات خودشان تا جایی است که نظم عمومی بر هم نخورد.

ب: مصلحت؛ ملاک قانونگذاری: آیا قانونگذار جمهوری­اسلامی­ایران، الزامی برای وضع قانون در خصوص احوال­شخصیه اقلیتهای مذهب مقرر در اصل ۱۲ دارد یا خیر؟ مطابق اصل 71 قانون اساسی، مجلس می­تواند در کلیه مسائل، قانونگذاری کند و در واقع دارای صلاحیت عام قانونگذاری است؛ اما نکته­ای که باید به آن توجه داشت این است که صلاحیت قانونگذاری با مصلحت قانونگذاری متفاوت است؛ مسأله قانونگذاری تنها ناظر به مباحث فقهی یا حقوقی نیست و دارای ابعاد سیاسی و اجتماعی گسترده­ای است و لذا باید همه جوانب آن در نظر گرفته شوند. از این­رو مجلس با توجه به ابعاد و زوایای مختلف موضوع، چنانچه قانونگذاری را به صلاح بداند، اقدام به وضع قانون می­نماید و الا خیر. از اینرو قانونگذار اساسی، مجلس را مکلف به امر قانونگذاری نکرده است. بنابراین مجلس شورای اسلامی دارای صلاحیت عام قانونگذاری در حدود مقرر در قانون اساسی است ولیکن این صلاحیت به معنای لزوم قانونگذاری نیست. اینکه مجلس در چه موضوعاتی ورود کرده و قانونگذاری نماید، ارتباط مستقیم و وثیقی با سیاست تقنینی کشور دارد و الزام یا منع مجلس برای ورود به موضوعات خاص، وجهی ندارد. به نظر می­رسد مناسب­تر آن باشد که اقدام در این زمینه از طریق آیین­نامه­نویسی انجام شود و نه قانونگذاری؛ چراکه قانونگذاری امری مهم و دارای جوانب مختلف است که بسیاری از این جوانب و ملاحظات در آیین‌نامه‌نویسی وجود ندارند.

در نظام حقوقی ایران، طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». در واقع قضات مکلفند در موارد سکوت قانون به فقه اسلامی رجوع کنند اما آنچه در این اصل مد نظر قرار گرفته است، فقه شیعی است. بنابر آموزه­های شیعه، در دعاوی و اختلافات مربوط به سایر ادیان و اقلیتهای مذهبی، قاضی موظف است به فقه خود ایشان رجوع کند.

ج: لزوم رجوع به قانون مدنی در موارد اختلافی و غیرمسلم: اصل اولیه در نظام حقوقی ایران، این است که در مسائل و دعاوی مربوط به احوال شخصیه، قانون مدنی ملاک عمل است مگر در موارد استثنا که از جمله این موارد، عادات و قواعد مسلم اقلیتهای دینی و مذهبی است. در موارد غیرمسلم و اختلافی، طبق قانون­مدنی عمل می­شود و تفاوتی نمی­کند که افراد بر چه دین و یا مذهبی باشند. در واقع این اجازه قانونگذار به اقلیتهای دینی و مذهبی نوعی تبعیض مثبت و استثنا است که در موارد استثنا به حد مسلم و یقینی اکتفا می­شود. به عبارت دیگر قاضی ایرانی موظف است از قانون رسمی کشور تبعیت کند مگر اینکه طبق همین قانون، استثنائاتی در نظر گرفته شده باشد که از جمله این استثنائات، حکم مقرر در اصل ۱۲ قانون است. ‌قانون «رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال­شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی» مصوب ۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز برخی دیگر از موارد استثنا را بیان کرده است. این ماده واحده لزوم رعایت قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان در دادگاه‌ها را اشاره می­کند و البته اجرای این موارد استثنا را به ‌شرط عدم مخالفت با نظم عمومی تجویز می­کنند. لذا چنانچه اجرای حکمی مخالف با نظم­عمومی باشد، کنار گذاشته می­شود.

در اینجا دو حالت وجود دارد:الف: قانون یا نظر فقهی امامیه با آراء آن‌ها مطابقت داشته باشد که در این حالت، هیچ مشکلی وجود ندارد.

ب: قانون یا نظر فقهی امامیه با نظرات و آراء فقهی مذهب طرفین دعوا مطابقت نداشته باشد. این حالت بسیار پیچیده­تر از حالت نخست است. در اینجا وقتی قاضی به قانون مدنی رجوع می­کند، آنچه در قانون آمده است مطابق با هیچ­یک از آراء و نظرات آنها دیده نمی­شود. مشابه این حالت در دعاوی و اختلافات مذهب خود ما نیز وجود دارد. بسیار رخ می­دهد که طرفین دعوا هر یک مقلد یک مرجع تقلید هستند اما در دادگاه، قاضی با نظر هیچ‌یک از این مراجع تقلید کاری ندارد و مطابق با قانون حکم می­دهد. در جمهوری­اسلامی به جای رأی قاضی، قوانین مدونه ملاک هستند و قاضی می­بایست حکم خود را بر مبنای قوانین موجود صادر کند. لذا هیچ فرقی نمی­کند که طرفین دعوا مقلد کدام یک از مراجع تقلید باشند و نیز تفاوتی نمی­کند که یهودی باشند یا مسلمان. در مواردی که طرفین دعوا از اقلیتهای دینی و مذهبی کشور باشند طبق قانون، قاضی حکم قضیه را بر مبنای فقه خود ایشان صادر می­کند. البته در اینجا باید به قدر مسلم عمل شود. قدر مسلم آن است که قاضی در مواردی حکم دعوا را مطابق با فقه خود ایشان صادر می­کند که اولاً طرفین دعوا پیرو یک دین و مذهب باشند. ثانیاً حکم قضیه مشخص و غیراختلافی باشد. اگر حکم قضیه اختلافی باشد، دو حالت مطرح می­شود: ۱ـ فتاوی و احکام موجود قابلیت جمع را داشته باشند: در این صورت قاعده «الجمع مهماامکن­اولی­من­الطرد» اعمال می­شود و هر دو را جمع می­کنیم.

۲ـ فتاوی و قواعد مربوط، قابلیت جمع با یکدیگر را نداشته باشند: در این صورت دو قاعده مهم وجود دارند: «قاعده التزام» و «قاعده الزام». مطابق با قاعده الزام، قاضی اسلامی موظف است به حکم آیه شریفه «فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ»( سوره مائده/ آیه ۴۸)مطابق با تنزیل الهی حکم کند. تنزیل الهی در درجه نخست حکم قرآن و فقه جعفری اثنی­عشری است و در واقع قاعده کلی آن است که قاضی مطابق با قرآن و سیره معصومین علیهم­السلام و تعلیمات ایشان حکم دهد. اما در همین تنزیل الهی مقرر شده است که میان ادیان و مذاهب دیگر باید مطابق با فقه خود ایشان قضاوت نمود. این یک قاعده راهبردی و حل تعارض است؛ لکن باید توجه داشت که میزان و حدود این قضاوت، در موارد مسلم، غیراختلافی و یقینی است.

به نظر می­رسد بهتر آن است که در اینگونه موارد اختلافی، مجلس شورای اسلامی ورود کرده و قانونگذاری کند و این امر هیچگونه منافاتی با اصول ۱۲ و ۱۳ قانون اساسی ندارد. (برگرفته از میزگرد رسیدگی به دعاوی احوال شخصیه اقلیتهای مذهبی در دادگاهها)

• قوانین حاکم بر احوال شخصیه طرفین ایرانی شیعه و غیرشیعه

وقتی صحبت از اقلیتهای دینی و مذهبی می‌شود، دو حالت متصور است: حالت نخست در خصوص روابط بین هم­کیشان و هم­مذهبان است که در اصول ۱۲ و ۱۳ قانون اساسی آمده است و مورد بررسی قرار گرفت. حالت دوم که دارای اهمیت بیشتر بوده و عمده مشکلات ما در این رابطه است در خصوص روابط بین­الادیانی یا بین­المذاهب است مانند رابطه یک مسلمان با یک زرتشتی یا رابطه یک حنفی با یک شافعی.

با تصویب قانون اجازه­ی رعایت احوال شخصیه­ی ایرانیان غیرشیعه مصوب مرداد ماه سال 1312 ه.ش توجه سیستم حقوقی و قانونگذاری ایران نسبت به تحدید اصل سرزمینی بودن قوانین و عقب­نشینی حاکمیت در باب احوال شخصیه اتباع خود کاملا مشهود است، اما مشکل با تصویب این قوانین به پایان نمی­رسد و سؤالی بی­پاسخ باقی می­ماند و آن سؤال این است که در صورتیکه در بین این گروه خاص پیرو یک مذهب، یک نفر مسلمان باشد باز هم قانون متبوع آن گروه در احوال شخصیه نافذ و معتبر است؟ به عبارت دیگر آنچه از قانون مذکور و قوانین مشابه برمی­آید ناظر به موردی است که کلیه­ی افراد تابع یک مذهب خاص غیر از شیعه اثنی عشری باشند و در صورت تعارض رعایت احوال شخصیه با حقوق شخصی یک مسلمان قانون اطلاق دارد و این اطلاق زمینه اظهار نظرهای مختلف در این زمینه را فراهم کرده است.

دیدگاه­های مطروحه در این مسأله،ا با طرح یک فرضیه بیان می­شود:

در خانواده­ای زرتشتی، وصیتی مبنی بر محرومیت احدی از وراث که از سالیان قبل از فوت مادر به دین مبین اسلام گرویده بود، ضمن دادخواستی از طرف وارث مسلم، مورد اعتراض مسلم واقع گردید و اصلاح گواهی حصر وراثت را منحصرا به نام خود، از دادگاه تقاضا کرد.

محتمل اول: قلمرو رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه تا جایی است که با حقوق مسلمان در تعارض قرار نگیرد که در اینصورت اولویت و حق تقدم با مسلمان است، اگر چه یک نفر باشد. دلایل این دیدگاه را می­توان به این شکل تبیین نمود:

• مسأله از موارد سکوت قانون بوده و مجرای اصل 167 قانون اساسی است: با توجه به این­که مورد از موارد سکوت قانونگذار است به استناد اصل 167 قانون اساسی باید به منابع معتبر و فتاوای مشهور در فقه شیعه مراجعه کنیم. صرفنظر از این­که با توجه به نص قانون اساسی تقدم در مراجعه به دو منبع اخیر لازم الرعایه هست یا نه، به این ترتیب که ابتدا باید به منابع معتبر مراجعه کرد و اگر حکم قضیه در منابع یافت نشد آنوقت به فتاوی رجوع کرد که تا حدودی منطقی به نظر می­رسد. نگاهی به برخی منابع فقه شیعه خواهیم داشت. شهید ثانی در کتاب المیراث شرح لمعه در ذیل عنوان موانع ارث می­فرمایند: « کافر از مسلم ارث نمی­برد خواه کافر حربی باشد خواه کافر ذمی و مسلم از کافر ارث می­برد و وارث کافر را از ارث منع می­کند اگرچه وراث کافر اقرب و وراث مسلم ابعد باشد(شهید ثانی(1387)، ج5، ص427). شیخ طوسی در کتاب المبسوط فی الفقه الامامیه می­فرمایند: « کافر از مسلمان ارث نمی­برد و در نزد شیعه مسلمان از کافر ارث می­برد خواه کافر حربی باشد خواه کافر ذمی...»( شیخ طوسی(1388ق)، ج4، ص79) علامه حلی در مختصر النافع فرموده «... و الکافر یرثه المسلم و لا یرثه الکافر الا اذا لم یکن وارث مسلم»( علامه حلی(بی­تا)،ج2، ص263) این استنباط برای شخصی که یک­بار به منابع فقهی نگاهی مختصر انداخته باشد قابل تأیید است که در باب ارث رویکرد اسلام ترجیح مسلمان بر کافر اعم از ذمی و حربی است تا جایی که شهید ثانی در مسالک در مورد این ادعا در بین مسلمین ادعای اتفاق و اجماع نموده است (جبعی عاملی(بی­تا)، ج13، ص20). لذا باید گفت از روح احکام فقهی می­توان به این نتیجه رسید که سیاست اسلام در بحث تعارض قوانین، حمایت از مسلمانان است. البته به نظر می­رسد که مراجعه به فتاوای مشهور هم نتیجه­ای مشابه داشته باشد چه آنکه مراجع عظام تقلید نیز با توجه به منابع و مبانی اقدام به صدور فتوا می­کنند.
• قاعده نفی سبیل: مبنای قاعده مذکور آیه شریفه 141 سوره مبارکه نساء است که می­فرماید « لن یجعل ا... للکافرین علی المؤمنین سبیلا «خداوند برای کفار نسبت به مؤمنین سلطه و ولایتی قرار نداده است» و این آیه با حرف لن نفی ابد را به دنبال دارد. لذا ترجیح وصیت زرتشتیان که در تعارض با حقوق ارثیه­ی مسلمانان قرار گرفته به نوعی مسلط کردن کافر بر مسلمان است. صاحب تفسیر المیزان در ذیل آیه­ی شریفه، مفهوم نفی سبیل را اعم از تسلط در دنیا و آخرت دانسته و اراده­ی خداوند را بر این دانسته که کفار نه در دنیا مسلط بر مؤمنین می­شوند و نه در آخرت و مؤمنین به اذن خدا دائما غالبند، البته مادام که ملتزم به لوازم ایمان خود باشند(طباطبایی(1393ق)، ج5، ص189-190) و حال باید پرسید اگر محروم کردن مسلمان از سیاست حمایتی اسلام در مقابل کفار مصداق تسلط در دنیا نباشد پس چیست؟ لذا به آیات قرآن نیز می­توان در ترجیح مسلمان بر کافر ذمی استناد کرد. ضمن اینکه اگر شورای نگهبان در مورد قوانین رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه احتمال چنین ترجیحی را می­داد قطعا واکنش خود مبنی بر مخالفت قوانین مذکور را با شرع مقدس پدیدار می­کرد و به نظر طرفداران دیدگاه اول عدم واکنش شورای محترم نگهبان را می­توان بر بدیهی بودن فرضیه­ی مطروحه حمل کرد.
• استناد به اصل رفتار متقابل در حقوق بین­الملل با عنایت به ماده 62 آیین­نامه احوال شخصیه زرتشتیان ایران: رفتار متقابل امروزه در حقوق بین­الملل به عنوان یک اصل پذیرفته شده در حوزه­های مختلف مورد استفاده است. به این معنی که حاکمیت­ها اصولا در مقام تفسیر و حل تعارض به نفع اتباع خود عمل می­کنند و از احکام حقوقی خود عقب­نشینی نمی­کنند، مگر درصورتیکه اولا دادن امتیاز به بیگانگان به نظم عمومی و اخلاق حسنه لطمه­ای نزند و حاکمیت را خدشه­دار نکند و ثانیا طرف دیگر نیز به اقتضاء اصل رفتار متقابل رفتار نموده و در مقام تفسیر به این اصل عمل کند. لذا با توجه به مفهوم مخالف این قاعده که حالت شرط گونه دارد و منطقی هم به نظر می­رسد، می­توان استدلال کرد که اگر سیاست تقنینی در یک حاکمیت یا مذهب خاص سیاست حمایتی از پیروان خود بود، بر اساس اصل رفتار متقابل در عمل باید حمایت از پیروان و اتباع خود را در دستور کار قرار داد. بر این اساس می­توان گفت از آنجایی که در آیین­نامه احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در ماده 62 مقرر داشته «چنانچه یکی از ورثه مذکور در این آیین­نامه تا هنگام موت مورث زرتشتی خویش و یا پس از آن از دین زرتشتی خارج شود؛ ارث به او تعلق نمی­گیرد» لذا در مسأله اخیر که رعایت احوال شخصیه زرتشتیان یعنی وصیت موصی زرتشتی با قواعد آمره یکی از وراث مسلمان تعارض پیدا کرده، باید به نفع مسلمان تفسیر و از حقوق مالی وی با استناد به اصل رفتار متقابل دفاع کرد.

محتمل دوم؛ اطلاق قوانین رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه و اقلیت­های مذهبی شامل فرضی که یک یا چند نفر مسلمان هم در بین آنها باشد؛ می­شود و اصل، احترام به حقوق اقلیت­ها در احوال شخصیه است و در موارد تردید باید به این اصل رجوع کرد. ادله این دیدگاه بدین قرار است:

1. قاعده الزام: یکی از قواعد پر ثمر فقهی، قاعده­ی الزام می­باشد و مفهوم آن ملزم کردن مخالفان مذهب امامیه بر احکامی است که آنها خودشان را بر آن الزام کرده­اند(بجنوردی(1413 ق)، ج3، ص179). آیت­الله فاضل لنکرانی(ره) در تعریف این قاعده می­فرماید: «قاعده­ی الزام از قواعد مشهوره می­باشد و بلکه از قواعد اجماعی است و فقهای شیعه بر اثبات قاعده و جریان آن در فقه امامیه اتفاق نظر دارند و مراد از قاعده­ی الزام، ملتزم کردن مخالفان مذهب امامیه و کفار به احکام و تکالیفی است که خودشان به آن اعتقاد دارند و علیه آنها است» (لنکرانی(1416ق)، ص167). مدرک این قاعده روایات متعددی است از جمله روایت علی بن ابی حمزه بطائنی از امام کاظم(ع) که فرموده­اند « ألزموهم بما ألزموا أنفسهم» (عاملی(1403ق)، ج26، ص158 و 320). اهمیت این قاعده در فقه امامیه بسیار زیاد است به گونه­ای که برخی از بزرگان فرموده­اند: اگر این قاعده نباشد بازاری و پایه­ای برای مسلمانان باقی نمی­ماند. پس این قاعده از بهترین قواعد نظم دهنده می­باشد که شارع مقدس آن را به جهت راحتی و تخفیف امت اسلامی تقریر فرموده است(موسوی سبزواری(1380)، ج26، ص38). بنابر مذهب اهل سنت، زوجه­ی میت از جمیع مال می­تواند ارث ببرد «چه منقول و چه غیر منقول»، برخلاف مشهور در مذهب شیعه که معتقدند زن از غیر منقول ارث نمی­برد؛ حال اگر مرد اهل سنتی از دنیا برود و زوجه­ی شیعه داشته باشد این زوجه علی­رغم حکم مذهبش می­تواند به حکم قاعده الزام از جمیع اموال زوج حتی غیر منقول ارث ببرد. اما نکته­ی قابل توجه که از قاعده الزام فهمیده می­شود، التزام طرفین و اشخاص ثالث در به رسمیت شناختن اعمال حقوقی و اراده پیروان مذاهب و اقلیت­ها است یعنی اگر پذیرفتیم که اراده و انشاء آنان در ایجاد یک عقد مثلا نکاح یا وصیت معتبر است، به حکم قاعده الزام باید تبعا بپذیریم که ما نیز مجبور به احترام و به رسمیت شناختن عمل حقوقی آنان هستیم. از این گفته­های اخیر به قاعده التزام تعبیر کرده­اند یعنی پذیرش و الزام آنان به اعمال حقوقیشان که یک تکلیف است، حقی را نیز برای آنان به دنبال دارد و آن اولا اقرار و اعتراف به درستی و صحت انشاء و اراده آنها و ثانیا ترتیب اثر دادن بر اعمال حقوقیشان و ثالثا امکان قضاوت و فصل خصومت بر اساس احکام مذهب خودشان است. لذا برخی استدلال کرده­اند که وقتی به ایرانیان غیرشیعه اجازه داده شد تا در احوال شخصیه­ی خود مثل وصیت طبق مذهب خود آزاد باشند، باید کلیه­ی آثار آن را نیز به رسمیت شناخت و این لازمه­ی اعتبار و عمل به قانون اجازه­ی رعایت احوال شخصیه­ی ایرانیان غیرشیعه و از آن مهم­تر اصل 13 قانون اساسی است. به عبارت دیگر باید گفت در روابط میان مردم هر حقی، تکلیفی را نیز به دنبال دارد و همین­طور هر تکلیفی متضمن حقوقی می­باشد. قاعده پذیرفته شده در احوال شخصیه­ی ایرانیان غیرشیعه مشروعیت احکام آنها در امور مربوط به احوال شخصیه است و در موارد تردید نیز باید اصل را بر صحت گذاشته و مورد را بر مبنای قاعده الزام تفسیر کنیم. در نقد این استدلال می­توان گفت: اگر چه مفاد قاعده الزام و همینطور التزام تا حدود زیادی منطقی و مورد پذیرش است ولی نباید از نظر دور داشت که قواعد فقهی مذکور به هیچ وجه مثبت ادعای آنها در مسئله­ی مورد بحث یعنی تعارض با حقوق مسلمان نیست.

پر واضح است که اطلاق قوانین اجازه­ی رعایت احوال شخصیه­ی ایرانیان غیرشیعه و اقلیت­ها و همچنین اصل 13 قانون اساسی منصرف از حالتی است که با حقوق ارثیه و مالی یک مسلمان در تعارض قرار می­گیرد و اصلا فرض مذکور یک حالت استثنایی دارد که قانون در مورد آن اطلاق دارد و برای وصول به نظر صائب باید به مبانی اصیل مراجعه شود. ضمن این­که نباید فراموش کرد که احکام و قواعد ارث در حقوق اسلام از قواعد آمره است و هیچ­گونه تراضی بر خلاف آن پذیرفته نیست، لذا باید گفت محدوده آزادی ایرانیان غیرشیعه و اقلیت­ها در احوال شخصیه خود تا جایی است که با قواعد آمره­ی حکومت اسلامی و بالتبع مسلمانان در تعارض نباشد و به نظم عمومی و اخلاق حسنه لطمه نزند.

2. نظریات مشورتی متعدد در سال­های متمادی از اداره حقوقی قوه قضائیه که صراحتا دیدگاه دوم را تأیید می­کند: از آن جمله: نظریه شماره 1076/7 اداره حقوقی قوه قضائیه مورخ 23/2/1379 می­باشد که مقرر داشته «...چنانچه احد از وراث متوفای غیر مسلمان، مسلمان باشد یا بعدا مسلمان شود، تقسیم ماترک وی فقط بر اساس قواعد مسلمه حین الفوت متوفی به عمل می­آید و مقررات ماده 881 مکرر ق.م که مقرر می­دارد «کافر از مسلم ارث نمی­برد اگر در بین ورثه­ی متوفای کافری، مسلم باشد وراث کافر ارث نمی­برند اگرچه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند»، در مورد متوفای مسلمان یا غیر مسلمانی است که مشمول قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم نباشد». همچنین در نظریه شماره 5159/7 مورخ 26/9/1377 مقرر داشته «...با توجه به مقررات یاد شده درخواست فرد مسلم (احد ورثه) از دادگاه دائر بر حذف نام بقیه فرزندان وعیال متوفای زرتشتی از گواهی حصر وراثت صادره، وجاهت قانونی ندارد و به وصیت متوفی هم طبق مقررات دین زرتشتی باید عمل گردد. دقیقا همین نظر در نظریه­های دیگری به شماره­های 5112/7 و 7430/7 مورد تأکید قرار گرفته و اداره حقوقی در نهایت برای این­که باب تفسیرهای مخالف این نظر را از جهت استناد به قانون مدنی ببندد، در نظریه شماره 1298/7 مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام را بر قانون مدنی (ماده 881 مکرر) که مصوب مجلس شورای اسلامی است مرجح دانسته و دیگر زرتشتیان، کلیمیان و مسیحیان را از شمار کفار ماده 881 مکرر ق.م خارج کرده است.
3. استناد به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی با توجه به ماده 9 قانون مدنی: میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 16 دسامبر سال 1966 میلادی مطابق با 25/9/1345 ه.ش مجمع عمومی سازمان ملل متحد می­باشد که دولت ایران در 15/1/1347 آن­را امضا کرد و در اردیبهشت 1354 ه.ش از تصویب مجلس گذراند و به استناد ماده 9 قانون مدنی به آن اعتبار قانونی داد. در مواضع مختلف و کثیری از این میثاق به تعهد دول عضو در لزوم احترام و تأمین حقوق و آزادی اقلیت­ها اشاره شده و دولت­ها را موظف به تضمین حقوق آنان ساخته است. برای مثال در بند دوم از ماده دوم میثاق آمده «هر دولت طرف این میثاق، متعهد می­شود که بر طبق اصول قانون اساسی خود و مقررات این میثاق اقداماتی در زمینه­ی اتخاذ تدابیر قانون­گذاری و غیر آن به منظور تنفیذ حقوق شناخته شده در این میثاق که قبلا به موجب قوانین موجود یا تدابیر دیگر لازم الاجرا نشده به­عمل آورد» همچنین به دلالت اقوی و صراحت اکمل در مواد 26 و 27 میثاق آورده «کلیه ی اشخاص در مقابل قانون مساوی هستند و قانون باید هر گونه تبعیض را منع و برای کلیه­ی اشخاص حمایت مؤثر و متساوی علیه هر نوع تبعیض خصوصا از حیث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقاید سیاسی و عقاید دیگر اصل و منشأ ملی یا اجتماعی، نسب یا هر وضعیت دیگر تضمین کند. ماده 27 «در کشورهایی که اقلیت­های نژادی، مذهبی یا زبانی وجود دارد، اشخاص متعلق به اقلیت­های مزبور را نمی­توان از این حق محروم نمود که مجموعا با سایر افراد گروه خودشان از فرهنگ خاص متمع شوند و به دین خود متدین بوده و بر طبق آن عمل کنند یا به زبان خود تکلم نمایند» (میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی). همانطور که اشاره شد به نظر می­رسد بطلان وصیت زرتشتی و محروم کردن وراث زرتشتی از ترکه­ی مورث خود مصداق بارز محروم کردن از عمل طبق دین و احکام زرتشتیان است و بر این اساس نباید وصیت را باطل و اکثر وراث را از ترکه بی­نصیب کرد، ضمن اینکه تبعیضی بودن آن نیز بدیهی بوده و از حیث مخالفت با ماده 26 میثاق ممنوع است. بنابراین با توجه به این­که ایران به این میثاق پیوسته و این میثاق طبق ماده9 قانون مدنی در حکم قانون است، نمی­توان ادعا کرد قانون در مسأله­ی مورد بحث ساکت است و مجرای تمسک به اصل 167 قانون اساسی است، چه آن­که با وجود میثاق و مواد 26 و 27 جای هیچ تردیدی نمی­ماند که وصیت یک زرتشتی حتی در صورت تعارض با حقوق یک مسلمان صحیح بوده و به اعتبار آن لطمه­ای نمی­خورد، زیرا منطبق با قانون، انشاء شده است و قاضی دادگستری هم می­تواند با استناد به مواد میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی رأی مقتضی صادر کند. با نگاهی منصفانه باید اذعان داشت استدلال اخیر از چارچوب متقن و استواری بهره­مند بوده و به نظر توان مقابله و حتی رد ادله­ی پیش گفته را دارا است.
   • قوانین حاکم بر احوال شخصیه طرفین ایرانی شیعه و مدعی شیعه

پس از بررسی قواعد حاکم بر احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در دعوی طرفین غیرشیعه و طرفین شیعه و غیرشیعه، حال موردی بررسی می­شود که طرفین شیعه و مدعی شیعه (اصالتا غیرشیعه) هستند.

مورد سوم، با طرح یک فرضیه بیان می­شود: در خانواده­ای زرتشتی، احدی از وراث، ضمن اذعان به ماده 881 ق.م که مقرر می­دارد «کافر از مسلم ارث نمی­برد اگر در بین ورثه­ی متوفای کافری، مسلم باشد وراث کافر ارث نمی­برند اگر چه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند»، ادعای خلاف واقعی را مبنی بر شیعه بودن خود اظهار داشته و دادخواستی بر علیه سایر وراث مبنی بر محرومیت آنها از ارث اظهار داشته است. حال با عنایت به تعصب فرد مذکور در دین خود (زرتشت)، حکم دادگاه در باب ادعای شیعه بودن وی در جهت سوء استفاده از ماده مذکور چیست؟

قبل از ورود به بحث قواعد حاکم بر حقوق این دسته، ابتدا باید دین طرف مقابل توسط قاضی محرز گردد.

گاهی ادعای مدعی در ابراز دین خود نفعی را به دنبال داشته و علت ادعای وی کسب نفع بوده و گاهی ادعای مذکور به حال وی نافع نبوده و صرف اطلاع، دین خود را ابراز می­نماید. فرض مطروحه از قسم اول بوده که ادعای شخص به دین اسلام نافع بوده و وی به دلیل کسب نفع در دعوای ارث، دادخواستی را مطرح نموده است.

اگر کسی ادعایی را به عنوان خواهان (طرح دعوی حقوقی کند) مطرح کند باید ادعای خویش را ثابت کند و برای اثبات ادعای خویش باید دلیل محکمه پسند ارائه کند. دعاوی حقوقی دعاوی هستند که در دادگاه‌های عمومی طی دادخواست از ناحیه شخص مدعی حق یا دین مطرح می‌شود و برای اثبات حق یا دین شخص خواهان باید به دلایلی استناد کند.

 مطابق قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۱۹۴ الی ۲۹۴ به ادله اثبات دعوی حقوقی اشاره شده است.

 بنابراین طبق قانون آیین دادرسی مدنی  برای اثبات دعوی در دادگاههای حقوقی ۵ مورد در نظر گرفته شده است: از جمله، اقرار، سند، شهادت، امارات قضایی و سوگند. در مسأله اثبات اسلام در صورتی اجرای شهادتین توسط شخص، نزد قاضی صورت گیرد، مذهب وی ثابت خواهد شد و از آنجا که اقرار به تشیع نیز مثبت ایمان است لذا شخص مسلمان محسوب شده و دعوا از جمله دعاوی طرفین شیعه است. رأی دادگاه بر اساس موضوع مطروحه صادر خواهد گردید و تمام احکام اسلام از جمله ارث در مورد وی ثابت می­شود.

اما در صورت عدم احراز دین مدعی با ادله مذکور این سؤال مطرح می­شود که: آیا اولاد کفّار کافرند و احکام کفر بر آنها جاری می­شود یا خیر؟ آیا فرزند زرتشتی، زرتشتی است یا خیر؟ مشهور میان اصحاب قائلند که فرزند زرتشتی، زرتشتی است و تمام احکام زرتشت بر وی جاری می­شود.

مشهور به 3 دلیل استناد کرده­اند، از جمله:

عدم و ملکه بودن کفر و اسلام: کفر و اسلام عدم و ملکه است، اگر کسی مسلمان نباشد، کافر است. عدم الاسلام کفر است، ضدین نیست، از باب عدم و ملکه است و فرزند یهودی مسلمان نیست پس کافر است.

در نقد این استدلال، باید توجه داشت که توجه به عقیده یعنی جزم قلبی. شخص زمانی که به تکلیف می‌رسد، یا کافر است یا مسلمان. نمی­توان گفت که عدم الاسلام کفر است. عدم الاسلام، عدم است، هیچ، اسلام نیست. اما آیا کافر است یا نه؟ باید ببینیم جاذبه قلبی و یقین به اعتقادات پدر را دارد یا ندارد. اما می­توان گفت که کفر و اسلام ضدین­اند، دو عقیده است، در جزم نفس است و اگر نفس جازم نباشد نمی­توان گفت عدم الاسلام کفر است.

استصحاب: فرزند در شکم مادرش چون جزء مادر بوده کافر بوده، حال نمی‌‌دانیم کافر است یا نه، باید استصحاب کفر کرد.

نقد این استدلال لازم به ذکر است که فرزند در شکم مادر عرفاً، عقلاً و شرعاً جدای از مادر است. اینکه جزء مادر است، مادر کافر است پس او نیز کافر است، صحیح نیست. مصداق رحم و فرزند، مصداق ظرف و مظروف است، رحم ظرفی است که فرزند به عنوان مظروف آن می­باشد. علاوه بر این تعدد موضوع است، یعنی عرف، فرزند در شکم مادر را، با فرزندی که در حال حاضر شیر می‌خورد و گریه می‌کند 2 موضوع می‌داند.

اجماع: برخی از شهرت بالاتر رفته و قائل به اجماع هستند، بلکه سیره از تشیع است.

اجماع مذکور قابل استناد بوده و طبق آن، فرزندان زرتشتی در تمامی احکام یا لااقل در طهارت و نجاست همانند پدرانشان خواهند بود (پایگاه اطلاع رسانی آیت الله مظاهری، 15/4/1387).

همچنین مؤید این اجماع، اصل استصحاب است اما نه استصحاب جزئی از مادر بودن که مورد نقد واقع گردید، بلکه اگر شخص مدعی از زمان انعقاد نطفه تا زمان رسیدن به بلوغ در والدینش سابقه اسلام وجود نداشته باشد، استصحاب کفر در مورد وی جاری خواهد شد. بنابراین اسلام شخص مدعی باید احراز گردد.

در صورتی که احراز گردد مدعی همچنان به کیش خود وفادار است و اسلام او صوری بود، حکم به اسلام او ملغی خواهد شد و دعوا از جمله دعاوی طرفین شیعه و غیرشیعه است که طبق دیدگاه منتخب، اصل، احترام به حقوق اقلیت­ها در احوال شخصیه است و در موارد تردید باید به این اصل رجوع کرد.

نتیجه­گیری

-اجرای قواعد فقهی و مذهبی اقلیتهای دینی و مذهبی در دعاوی میان خودشان نه تنها مغایرتی با موازین اسلامی ندارد بلکه منطبق با آن است؛ اما مطابق با قوانین این امر منوط به دو قید شده است:

الف ـ عدم مخالفت با نظم عمومی: طبیعتاً تنها آن بخش از احکام فقهی و مذهبی اقلیتهای دینی و مذهبی که مخالفت و مغایرتی با نظم عمومی کشور نداشته باشند، قابل اجرا است و این شرط، حتی در صورت عدم تصریح قانون‌گذار نیز از اصول حاکمه نظام حقوقی هر کشور به شمار می­آید.

‌ب ـ قواعد و عادات مسلمه متداوله: دادگاه‌ها ملزم به اجرای قواعد و عادات غیرمسلمه ایشان نمی­باشند.

-در بیان دو دیدگاه مطروحه در باب قوانین حاکم بر احوال شخصیه شیعه و غیرشیعه، از یک­سو با بررسی و مداقه در منابع و مبانی قوانین مربوط به حوزه ارث و وصیت به نظر می­رسد اطلاق قوانین راجع به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه منصرف از حالتی است که با حقوق یک مسلمان در تعارض قرار بگیرد و در این فرض اولویت با حقوق مسلمان خواهد بود. از سوی دیگر با نگاهی به برخی از قواعد فقهی، نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه و عهد­نامه­های بین­المللی که به جهت پیوستن جمهوری اسلامی ایران به آنها در حکم قانون تلقی می­شود، به نظر می­رسد که اطلاق قوانین مذکور با اراده مؤخر قانونگذار ایران در این زمینه مرتفع شده و دیگر نمی­توان به اطلاق قوانین مرتبط در این حوزه برای اولویت­بخشی مسلمان بر غیر مسلمان تمسک کرد.

- در صورتی که مدعی شیعه بتواند ادعایش را به یکی از طرق مذکور در قانون آیین دادرسی مدنی از جمله اقرار، سند، شهادت، امارات قضایی و سوگند اثبات کند، ظاهرا محکوم به اسلام خواهد بود و دعوا از جمله دعاوی طرفین شیعه است. رأی دادگاه بر اساس موضوع مطروحه صادر خواهد گردید و تمام احکام اسلام از جمله ارث در مورد وی ثابت می­شود. در غیر این­صورت، اجماع و استصحاب کفر شخص مدعی، فرزندان کافر را در تمامی احکام یا لااقل در طهارت و نجاست همانند پدرانشان می­داند. بنابراین اسلام شخص مدعی باید احراز گردد. در صورتی که احراز گردد مدعی همچنان به کیش خود وفادار است و اسلام او صوری بود، حکم به اسلام او ملغی خواهد شد و دعوا از جمله دعاوی طرفین شیعه و غیرشیعه است که طبق دیدگاه منتخب، اصل، احترام به حقوق اقلیت­ها در احوال شخصیه است و در موارد تردید باید به این اصل رجوع کرد.